软法视野下的《公共图书馆服务规范》——兼论我国图书馆立法的必要性

刘长秋

（上海社会科学院法学研究所 上海 200020）

软法视野下的《公共图书馆服务规范》
——兼论我国图书馆立法的必要性

刘长秋

（上海社会科学院法学研究所 上海 200020）

在当代社会公共治理领域，软法作为国家法的补充正在发挥着越来越重要的作用。当前，我国公共图书馆管理领域还存在比较严重的国家法律缺失问题，而作为软法的《公共图书馆服务规范》则在公共图书馆管理方面发挥了重要的调节作用。《公共图书馆服务规范》的出现弥补了我国现有图书馆立法领域的不足，起到了替代法的作用。软法应对与硬法治理相结合是今后我国公共图书馆建设方面的一个必然趋势，在此情势下，我国需要尽快出台“图书馆法”。

软法 硬法 图书馆立法

软法研究是近年来法学界兴起的一股热潮。而软法作为极为重要的理论工具则是认真审视我国社会管理，实现社会管理创新的一种重要手段。当前，在图书馆管理方面，我国尚未制定全国性的立法。在此背景下，科学技术部组织制定了《公共图书馆服务规范》（GB/T28220—2011）（以下简称《规范》）［1］。作为国家图书馆服务方面的首个国家标准，《规范》实际上是一种软法，在目前我国尚未出台“图书馆法”的背景下，它其实在一定程度上发挥了法的作用。为此，本文拟立足于软法视野对《规范》的软法性浅加分析，并在此基础上对我国图书馆立法的必要性略谈己见。

1　软法及其社会价值

一般认为，“软法”这个概念属于舶来品，起源于西方国际法学，主要用以指“非条约”协议［2］。这一概念首先应用于人权、环境、能源、武器控制等价值与规范最容易发生冲突、难以达成一致的领域［3］。所谓的“软法”，实际上是一个备受争议的问题。有些法律家对这一概念极为反感甚至拒绝提及，尤其是在将其作为法律的渊源方面。法律与其他社会规则的区别就在于它的权威性、规范性与约束力。在这一严格意义上，法律必须是刚性的，用“软”来加以表述在措辞上似乎是存在矛盾［4］。但即便如此，软法研究还是在近年来获得了很大的市场，并成为法学研究领域的一个创新点。不过，由于研究视角和立场上的不同，人们对于软法的概念还存在颇多争议。譬如，洛贝尔（Lobel）认为，软法是在私人领域（缺乏强约束之管制）内确立和实施的混杂交织的行为规则［5］。也有学者则认为，软法通常用来指包含劝告性而非法律约束性的义务的规定［6］。在这一点上，软法既具有硬法的很多优点，又避免了硬法的某些成本，而且也具有自己独特的优势［7］。还有学者认为，软法是一种法律效力结构未必完整，无需依靠国家强制保障实施，但能够产生社会实效的法律规范［8］。目前来看，在软法研究方面，国外学界与国内学界一样，都尚未见到一种明确的、统一的、权威的软法概念定义，有关软法概念的定义大多是初步描述性的。笔者梳理并归纳目前学界关于软法的界定后认为，软法是与作为硬法的国家法相对的、支配着人们的行为并构成社会秩序基础但又不是出自于国家正式立法的种种规则。具体而言，软法具有3个方面的基本构成要件：其一，软法是一种行为规则；其二，软法不符合或不完全符合国家法的要素，如欠缺法的形式要件，或虽具备法的形式要件但不具有法所依赖的国家强制力，等等；其三，软法具有类似于法律的约束力，即它对于特定的群体而言是能够发挥约束作用的［9］。

软法作为一种“不具有完全的法律上的约束力，但也并非完全没有法律效力”［10］的规范，其产生与大量存在得益于其相对于硬法而言所具有的特征以及基于这些特征而必然具有的特定功能。具体而言，软法具有5个特征［11］：（1）在规则与制度的创设上，软法尽管也有一定的程序要求，但出于公共治理的需要，其程序通常不会像硬法那样繁琐和严格，有时甚至会比较随意；在制度设计上，也通常出于实施效果的考虑而会更多地设置一些弹性条款，以使人们更乐于接受。（2）在实施方式上，软法对国家强制性并不具有太多的依赖，相反，更多情况下它依赖自身的准强制性而由适用者自觉遵行，如各种行业规章、服务规范和技术标准等。（3）在效力的实现上，软法对建立在国家强制基础上的司法并不具有必然的依赖性，很多时候，其实施甚至不需要司法的介入，其效力的实现更多地依赖于主体的自我约束。（4）就其法律阶位来看，软法没有明显的法律阶位，无论其立法主体是谁，其实现都更多地依赖适用者的自觉，明显不同的，硬法是具有明显阶位的，其效力（强制力）会随着阶位的不同而显现出明显差异。例如，由国家权力机关（议会、国会等）制定的法，其效力要高于由政府部门制定的法；而中央政府部门制定的法，其效力阶位要高于地方政府制定的法。（5）就其制定与实施来看，硬法通常是由立法机关制定、由执法部门负责执行并由司法机关负责适用，其制定与实施更多强调的是集权；而软法则不同，为了公共治理的需要，它必须在制定和实施过程中尽可能地吸收主体们的广泛参与，并在这一过程中尊重和吸收尽可能多的主体的意见和建议，其制定和实施体现了更强的民主协商性［11］。

软法的以上特征使得其相较于硬法而言具有显见的优势。具体而言，硬法由于在适用上强调统一性、滞后性、原则性、稳定性，因而存在显见不足，难以完全适应多元的、发展的、变动的社会，而软法则因其多样性、灵活性、不断变动性能够在很大程度上起到补充硬法的作用，软法还可以增强参与主体，特别是被硬法所忽略的那部分主体的意识［12］。 因此，软法规范在矫正硬法失灵方面发挥着重要作用，通过填补硬法空白、弥补硬法不足、丰富硬法细节等方式，大大拓展法治化疆域［13］。 正如有学者所指出的，“它们和国家法有很大关联，不理解它们，就很难周全地理解国家法：它们或者是后者的前奏和预备，或者是对它的重申和强调，或者是对它的补充和协助，或者是对它的替代，或者是对它的解释，或者是对它的回避、阻碍、抗拒或废止；而且还因为，它们满足了现实的规范需求，调整和评价着各类行为，构造和维护着无所不在的规范秩序。正是它们，在复杂、多元和速变的当代社会，履行着大量公共治理的功能，维系了社会和谐，促进了民主、自由、宽容和效率等价值。”［14］

由于软法所具有的上述功能，它已成为现代社会公共治理领域中一种必不可少的治理手段，成为对硬法治理的重要补充。甚至有学者认为，“软法不是一个退而求其次的解决方案或者通向硬法之路的一个中间站，而是一种可取的替代性选择方案。”［12］在这种情势下，关注并研究软法以期更好地发挥软法在当代法治建设的功能，已经成为当代法学研究乃至管理学研究的一个基本使命。

2　《规范》的软法性分析

将社会生活的方方面面都纳入法治的轨道，已经成为我国当代法治社会内含的基本要求。图书馆领域显然也面临着这样的要求。然而，由于国家立法作为一种权威规范所具有的程序性、规范性、稳定性等诸多方面的要求，使得国家法的出台成为社会管理不少领域可遇而不可求的实践难题。因为从法理上来说，法律是社会需求的产物，“无论什么时代的法律制度，都是人们为了一定的需要而创设的”［15］，“立法之颁行，旨在应对社会直面或者我们认为行将直面的难题”［16］。这使得不同领域的国家立法往往会由于人们需求的迫切程度以及社会关注和重视程度的不同而在立法步伐上显现出很大的差别。例如，由于经济是一切上层建筑的基础，因此，经济领域的国家立法的迫切性往往会显现得比较突出，其立法的推进一般也比较快。而有一些领域，尽管客观上也已经具备了出台国家法的必要性，但却往往受制于这些领域自身相对于社会需要的紧迫性不足而在出台国家法问题上受到忽视或冷落。图书馆显然就属于这样一个领域。

当前，伴随着我国文化大发展战略的实施，图书馆在文化传承和文化战略推进方面的作用已经越发显现，成为社会主义文化建设中必须予以重视和倚赖的重要载体。在这种背景下，推进我国图书馆领域的国家法治建设，尽快出台一部国家层面的“图书馆法”，已经成为社会发展的内在要求。然而，由于立法指导思想的保守及立法思路的滞后，出台这样一部国家层面的图书馆法却成为我国图书馆领域多年来求而难得的实践难题。而图书馆管理法治化的需求客观上又急需要有相应的“法”来指导、规范和推进我国公共图书馆建设。在此背景下，借助软法来推进我国公共图书馆建设，势必成为我国图书馆工作应对国家法缺失的重要选择。于是作为软法的《规范》应时而生，成为我国图书馆领域倚赖和推崇的重要规范。

2.1《规范》为什么是一种软法？

之所以将《规范》界定为一种软法，其原因在于《规范》完全符合软法的构成要件与特征。具体而言：首先，《规范》并不属于国家立法。《规范》由文化部提出，由科技部组织制定，全国图书馆标准化技术委员会归口管理，上海图书馆作为牵头起草单位，联合浙江图书馆、长春市图书馆共同起草完成，其制定主体并非我国《立法法》授权的主体范围。而且，《中华人民共和国国家标准化法》第七条规定：“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准，在本行政区域内是强制性标准。”［17］由于《规范》不属于保障人体健康，人身、财产安全的标准，也不是法律、行政法规规定强制执行的标准，因此，在法理上，其只能是推荐性的国家标准。在这一点上，《规范》并不具有国家法所须具有的国家强制力，而更多地只能倚赖各图书馆的自觉遵行。这使得《规范》不具有作为国家法律的基本要素。其次，《规范》又具有类似于法律的约束力。尽管其不具有强制执行力，但由于“《规范》是贯彻落实《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》的具体成果，是中国图书馆界集体智慧的结晶，也是多年来公共图书馆业界的迫切要求和广大读者的强烈愿望，对于改善公共图书馆服务的条件、提高公共图书馆服务的整体品质、提高公共图书馆的服务效能和管理效益具有重要意义，体现了文化大发展大繁荣中公共图书馆事业的理性发展、包容性发展和可持续发展”［18］，因此，其填补了当前我国图书馆规范体系中服务类标准规范的空白，为检验公共图书馆服务效能与管理提供了技术依据，使得我国图书馆服务标准方面有了可供遵循的规范指引，加之其制定是由图书馆来进行的，能够反映图书馆自身的利益和需求，因而能够得到国内图书馆的普遍认同和接受，从而使其发挥类似于法的约束力。就此而言，《规范》完全符合软法的构成要件与基本特征，是一种比较典型的软法。

2.2《规范》发挥作用的原因分析

作为一种软法，《规范》在实践层面上发挥了类似于法律的作用，成为指导我国公共图书馆服务的一类重要规范。而其之所以能够如此，主要基于以下两个方面的原因。

2.2.1《规范》发挥了替代法的作用

《规范》作为第一个规范公共文化服务的国家级标准，是我国图书馆标准规范体系中的首个服务类标准，是推动公共图书馆事业的重要抓手，也是公共图书馆评估和管理的重要依据。在目前我国公共图书馆建设领域尚无专门、权威的国家法可依的情势下，《规范》提供了一种类似于国家法的指导规范，使我国公共图书馆管理方面有了统一的标准可以遵循，避免了以往图书馆管理过程中由于没有明确规范和标准而带来的被动性，有助于提升公共图书馆管理的效率。这是其得以为业界认同和接受的根本原因，是其得以发挥软法作用的根据。在《规范》实施之后，不仅多个省市的公共图书馆界先后对《规范》进行了集中学习，还有个别省结合《规范》制定了本省的公共图书馆服务规范，如《江西省公共图书馆服务规范》。《规范》的替代法作用由此可见一斑。

2.2.2《规范》体现了图书管理行业公共治理的需要

由于国家立法对于法律的制定有着极为严格的程序要求，使得短时间内很难出台一部专门的图书馆法，而图书馆领域又急需得到相关的规则予以指引和治理。正是在此情势下，《规范》应时而生，成为我国图书馆行业公共自治的重要倚赖。《规范》是由多个图书馆共同制定的，制定过程中比较关注各个图书馆自身的需求，比较契合图书馆的实际需要；而且其实施通常并不必然地依赖国家强制力，而主要依赖各个图书馆的自觉、自愿，使很多图书馆乐于主动实施。换言之，《规范》契合了公共治理所追求的治理主体法律地位平等，强调谈判协商和全面开放的原则，加之其制定过程中又充分吸收了各地图书馆管理方面的经验，有利于各地图书馆管理机构的认同和接受。这是其得以发挥软法作用的另一重要原因。

3　《规范》与我国公共图书馆立法

从法理上来说，任何立法的产生都源自于社会的需求，无论是作为硬法的国家法还是各种适应了社会公共治理需要而产生并存在的软法。作为软法的《规范》也在此列，是应我国公共图书馆治理需要而产生的一部软法，在我国公共图书馆治理法治化进程中发挥着非常重要的作用。实际上，我国对图书馆治理法治化的问题一直都高度重视，近年来也一直在推进“图书馆法”的立法工作，并已出台了一些部委规章与地方性法规，如文化部颁布的《省、自治区、直辖市图书馆工作条例》、国家教委制定的《普通高校图书馆规程》及中国科学院通过的《中国科学院图书情报工作暂行条例》，并且北京、上海、浙江等十多个省（直辖市）、市、区也都制定了各自的地方性图书馆法规。但作为部委规章或地方性法规，这些立法的效力层次与适用范围受到很大的制约，加之其中的很多制定年代比较久远，内容已经过时，远远落后于当前我国图书馆工作的实际需要，因此其发挥的作用比较有限，甚至远不如《规范》更具有现实指导性。例如，《省、自治区、直辖市图书馆工作条例》只能适用于省、自治区、直辖市图书馆工作及藏书在百万册以上的公共图书馆，对于那些藏书量较小的社区图书馆等则不适用，且其颁布的年代是20世纪80年代，与当今大数据背景下的数字图书馆治理已完全脱节；而国家教育部制定的《普通高等学校图书馆规程（修订）》则仅适用于高校的图书馆，对于中学、小学甚至是社会科学院等单位的图书馆则不适用。在法治已经成为当代社会主旋律而社会治理的方方面面亦需要被纳入法治化轨道的背景下，制定一部针对各种图书馆工作都具有现实指导性的全国性立法就显得极为必要。然而遗憾的是，由于受立法程序等多方面因素的影响，具有国家法性质的“图书馆法”在我国却一直“难产”，而公共图书馆治理的现实需要又离不开这样一部立法的指导。在此背景下，《规范》的适时出台则无疑相对有效地弥补了我国现有图书馆规章或地方性立法的不足，成为我国图书馆治理领域一部重要的软法。

4　从软法应对到软、硬法治理相结合：我国图书馆立法的必然性分析

当前，随着现代电子技术的不断发展，网络技术给我国图书馆界带来的变化远大于此前数百年来图书馆变化的总和。网络技术的广泛应用，使得传统意义的图书馆已经变为了信息化、数字化、网络化、自动化的现代化图书馆。数据库资源已经成为图书馆信息资源开发利用的主要形式，也是现代化图书馆的基础和核心内容。在图书馆事业蓬勃发展的同时，很多问题也展现在我们的面前。图书馆事业要想稳定有序地前进，也必须依靠国家法律的保障。只有用法律的形式把党和国家对图书馆事业的要求、方针、政策、任务加以规定，把图书馆工作纳入法律轨道，才能保障图书馆事业的健康、长远发展。

在公共图书馆治理方面，《规范》作为一种软法尽管也发挥着重要作用，甚至在某些方面还发挥着较国家法更具有优势的作用（例如，相比于国家法而言，《规范》更为细致、更能体现图书馆自身的利益需求等），但毕竟不具有国家强制力，难以成为图书馆领域的主导规范。而且，从法理上来说，软法作为一种柔性规范需要获得国家法的保障，需要与国家法共同配合、相互补充、彼此支持，才能避免其缺憾，充分发挥应有作用。就此而言，尽管我国目前在图书馆管理方面已经有了《规范》这类软法，但还需要在这类软法的基础上尽快出台具有国家强制力保障的硬法，即“图书馆法”。当前，图书馆事业发展所需要的所有工作（包括人力、物力投入等）都需要在法律的轨道上进行，否则，就会因为法律依据不足而失去其合法性基础，从而无法得到国家强有力的保障，更难以得到社会各界的尊重与支持。对于各级政府而言，公共图书馆建设是一项功在当代、利在千秋但短时期内又可能看不到任何现实收益的事业，它无法产生现实的经济效益。在这种背景下，如果没有“图书馆法”来加以保障，各级政府投入公共图书馆建设的动力和压力都会严重不足，从而影响和制约我国图书馆事业的发展。就其功能而言，“图书馆法”的主要作用是保证国家与各级政府部门对图书馆事业的领导和推进以及确保图书馆事业正确的方向发展，并保证广大群众享有使用和监督图书馆的权利。图书馆事业要健康顺利发展，就得依靠“图书馆法”来进行保障［19］。

不仅如此，尽快制定“图书馆法”是借鉴国外先进立法经验的必然选择。从国外图书馆立法来看，美国各州早在19世纪中后期就制定了公共图书馆法: 美国联邦政府自1956年起相继颁布了《图书馆服务法》《图书馆服务与建设法》《新图书馆服务改善法》等法规，为美国图书馆事业的兴旺发达提供了有力保障。加拿大早在1854年就制定了《图书馆普通条例》，1952年正式颁布《国家图书馆法》［20］。日本于1899年颁布了《图书馆令》后，在1948年、1950年和1953年正式颁布了《国立国会图书馆法》《图书馆法》和《学校图书馆法》等法规［20］。此外，其他国家也较早制定了图书馆法规，如丹麦的《公共图书馆法》（1920）、比利时的《图书馆法》（1921）、芬兰的《公共图书馆法》（1928）、挪威的《图书馆法》（1935）、澳大利亚的《国家图书馆法》（1960）、瑞典的《图书馆法》（1965）、荷兰的《图书馆法》（1975）、波兰的《图书馆法》（1946）、南非的《国家图书馆法》（1985）、韩国的《图书馆振兴法》（1991）等［20］。这对于推动和保障这些国家和地区的公共图书馆建设发挥了重要作用。

总体而言，当代社会治理需要公共治理与法治共同进行。为此，在我国立法建设过程中既需要软规范的开发，也离不开硬制度方面的建设，需要软法应对与硬法治理共同推进，协调发挥作用。在公共图书馆建设方面，诸如《规范》这类软法无疑体现了社会公共治理方面的内在需求，它们以其自身规则与制度创设上的相对随意性、制定和实施方面相对更强的民主协商性等特点和优势得到了人们的遵从，成为当代图书馆治理的有效制度手段。而作为国家法的“图书馆法”则体现了社会治理在硬法治理方面的需要。“图书馆法”在弥补诸如《规范》之类的软法之不足，推动和保障其更好地服务于图书馆建设的同时，借助其自身的刚性确保了图书馆建设的推进。就此而言，作为软法的《规范》以及作为硬法的“图书馆法”相结合是保障我国公共图书馆建设的必然需求。当前，我国已经有了《规范》，这作为一种软法必将会极大地推动我国公共图书馆事业的发展。但另一方面，出台具有国家法性质的“图书馆法”也更需要被提上立法议程。这是实现我国图书馆治理由现在单纯依赖软法应对到今后实现软、硬法治理相结合以更好地适应图书馆建设发展的客观需要。

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Public Library Service Standards from the Perspective of Soft Law: On the Necessity of China's Library Law

Soft law is playing more and more important role as assistance of state law in the modern social public ruling field. Now，China's public library service field is still lack of state law， while the Public Library Service Standards plays great role. The appearance of the Public Library Service Standards has covered the shortage of China's enforcing enactments in library governance and has worked as a surrogate. The rule of soft law as well as hard law is to be the trend of China's public library establishment. The Library Law should be enacted as soon as possible in such a situation.

Soft law； Hard law； Library law

G250； D922.16

A

刘长秋 男，1976年生，博士，上海社会科学院法学所研究员，主要研究方向为法学。

2015-08-04 ］