罪刑法定拷问下的形式与实质解释论之争

程国栋

*程国栋，北京教育人才中心法务部副主任(100084)。



罪刑法定拷问下的形式与实质解释论之争

程国栋*

*程国栋，北京教育人才中心法务部副主任(100084)。

[摘要]形式解释论与实质解释论的主要分歧在于，对语义范围的不同厘定，形式解释结论多接近词语的核心意思，而实质解释结论多在语义最大范围的边界徘徊。罪刑法定以保障人权为宗旨，保证人们的预测可能性是其根本所在。分析预测性可能性的工具是常识、常情、常理，由人们凭借日常生活经验获知。形式解释论立足于常识，人们凭借生活经验较易直观感知，而实质解释论的权威性源自抽象的逻辑推理，建基于个人的价值判断之上，较难达成一致共识，不利于保证一般人的预测可能性。

[关键词]罪刑法定形式解释实质解释预测可能性

一、 问题之提出

被告人朱某某为泄私愤，侵入他人股票委托交易帐户并篡改密码，利用该账户高买低卖，进行股票交易，造成他人账户内资金损失达19万余元。案发后，朱某某偿还了他人的全部损失。*参见上海市静安区人民法院：“上海市静安区人民检察院诉朱建勇故意毁坏财物案判断书”，载《中华人民共和国最高人民法院公告》2004年第4期，第27~29页。在案件审理过程中，围绕朱某某的行为是否构成故意毁坏罪，形成以下两种针锋相对的意见：

第一种意见认为，故意毁坏财物罪的目的在于保护公私财物，进而保护财物权利主体之权益，刑法上的财物既包括有体物也包括无体物，股票所代表的财产利益亦应涵括在内，故朱某某的行为该当该罪的构成要件，该意见为法院一审判决所采纳。

第二种意见认为，该罪侵害的对象是一种固体形态的、看得见、摸得着的物，不应该包括无形物与财产权利，股票属于财产权利凭证，不应为本罪的对象所涵摄，故朱某某的行为不构成故意毁坏财物罪。

藉由该争论引申出的核心问题在于，如何认定这里的“毁坏财物”？仅限于有形的侵害抑或包括无形价值、效用的损害？对此，主要存在如下几种观点：

第一，效用侵害说。该说认为，“毁坏”的核心是对财物效用的侵害，效用的减损与财物的物质性破坏具有等价性，故凡是有损财物效用的行为，例如将他人戒指扔进大海、放走他人池塘的鱼，以及往人餐具撒尿等行为等，造成他人心理上认为不能再使用的行为，都属于“毁坏”的具体表现。效用侵害说在日本占据通说地位，并为司法裁判所吸纳。*参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第213页。

第二，有形侵害说。该说认为，“毁坏”是通过对财物施加形的作用力，造成财物无形的价值的丧失，或者完整性受损。按照此种观点，在未对财物施加有形作用力的场合下，财物即使遭受物质性损害，也不属于这里的“毁坏”行为，例如将他人戒指丢入大海的行为。*参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第910~911页。

第三，物质损毁说。该说认为，对财物造成全部或者部分的物质性损害，致使该财物丧失全部或者部分原本使用价值时，才属于“毁坏”行为。不仅强调对财物造成物质性损害，还必须达到不能或者难以按照原本用法使用的程度。*参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第911页。

各论点的主要区别在于，对“毁坏”的语义射程范围的划定不同，由窄到宽分别为物质损毁说——有形侵害说——效用侵害说，主要区别在于各自所秉持的不同的解释立场，大体来看，分别对应谦抑的解释立场、扩大的解释立场与扩张的解释立场。谦抑的解释立场最为克制，扩大的解释立场是在谦抑立场基础上的适度扩张，而扩张解释则极尽语言之张力，最大限度地扩大了刑罚的处罚空间。扩大解释与扩张解释仅在扩大程度上有所差异，故均可归入扩大解释的类型。可见，主要为谦抑的解释与扩大解释之间的博弈，谦抑立场主张从词语的字面含义出发，对语义范围进行一般的、狭义的解释；扩大解释则主张从实质的角度，尽可能地扩大语义射程范围，以适应社会发展的需求，甚至替代部分立法之功能。两者之辩，究其本源来看，正是形式解释论与实质解释论的相互交锋。

二、 形式解释论与实质解释论之争

形式解释论以陈兴良、邓子滨等学者为代表，主张采取谦抑的解释立场；实质解释论立足于扩大的解释立场，且阵容较为强大，例如张明楷、刘艳红、苏彩霞、齐文远、魏东、周详等学者，而同位于实质解释论阵营的各学者之间，也有一定分歧。已有学者对各自观点进行了基本梳理，不做赘述。*参见劳东燕：“刑法解释中的形式论与实质论之争”，载《法学研究》2013年第3期，第122~123页。单就两派的领军者陈兴良教授与张明楷教授的观点对比来看，主要存在如下差异：

第一，形式与实质判断的位阶关系。即形式判断与实质判断何者优先的问题，形式解释论坚持形式判断优先，主张严格遵照文字的书面含义，同时将缺乏处罚必要性的行为通过实质解释予以出罪；实质解释论者主张实质判断优先，首先明确犯罪所保护的法益，以此为指导来判断刑法用语的可能性范围。*参见张明楷：“实质解释论的再提倡”，载《中国法学》2010年第4期，第49页。

第二，对刑法用语边缘的划定不同。形式解释论者主张，刑法用语的解释范围应尽可能地接近刑法用语的核心意思，尽可能地缩小刑罚的处罚范围。而实质论者认为，刑法用语边缘与核心意思远近的判断，并非判断解释合理与否的标准，并非距离越近、处罚范围越小就越合理，而应结合违法性与有责性程度来判断，即处罚必要性越高的距离核心意思越远，反之距离越近。*参见张明楷：“实质解释论的再提倡”，载《中国法学》2010年第4期，第51页。

第三，是否违背罪刑法定原则。形式解释论者主张严格限定法律文本的解释范围，而实质解释论者主张扩大法律文本的解释范围，故随时可能突破罪刑法定原则。对此，陈兴良教授指出，“解释范围应该严格遵守法律文本的限制，突破文本限制，只是适用最相类似的规定的，是类推解释，便违背了罪刑法定原则”。*陈兴良：“形式解释论的再宣示”，载《中国法学》2010年第4期，第29页。而张明楷教授则回应道，“罪刑法定原则应该包括形式侧面与实质侧面，实质侧面反对恶法亦法，主张维护实质的正义。同时，基于立法的有限性，必然存在诸多刑法漏洞，仅靠立法上的弥补不切实际，为了维护实质正义，避免和减少这些漏洞，可以在法定形式范围内，将具有处罚必要性的行为予以入罪解释”。*张明楷：“实质解释论的再提倡”，载《中国法学》2010年第4期，第52~54页。

针对彼此之间的对立观点，陈兴良教授指出：“……把形式解释论与实质解释论之争描述为要不要实质判断之争，这是对形式解释的一种误解，甚至是一种虚构。”*陈兴良：“形式解释论的再宣示”，载《中国法学》2010年第4期，第28页。同时，张明楷教授也提到：“近年来，我国刑法学界围绕着形式解释论与实质解释论展开了争论。虽然有些争论可能缘于误会，或者没有切中要害……”，“在实行罪刑法定主义的时代，恐怕没有人会主张罪刑擅断。断言实质解释论违断言实质解释论违反罪刑法定原则，或许出于偏见，也许基于误解。”*张明楷：“实质解释论的再提倡”，载《中国法学》2010年第4期，第49、52页。由此可见，形式解释论与实质解释论之争，并非应该在解释过程中运用价值判断与否的争论，也并非是否在超出刑法语义射程范围之外进行解释的辩论，恰恰两种解释方式，都运用了形式与实质判断，都是在语义可能允许的范围之内进行的解释。正如劳东燕教授所指：“我国刑法学中的形式解释论与实质解释论之争，在性质上具有不同于德日相关争论之处……不是事实论与价值论之争，而是发生在价值论内部，涉及如何适用价值判断的问题。”*劳东燕：“刑法解释中的形式论与实质论之争”，载《法学研究》2013年第3期，第122页。

尽管形式解释论与实质解释论有诸多不同论点，例如劳东燕教授在分析各学者观点的基础上，认为两派之间存在八点分岐，*参见劳东燕：“刑法解释中的形式论与实质论之争”，载《法学研究》2013年第3期，第130~135页。这一归纳基本较为客观、全面，但却很难让人直观、明确地把握两者的本质区分。事实上，所有问题都有主要矛盾与次要矛盾、矛盾的主要方面与次要方面之分，抓住主要矛盾的主要方面，才是区分问题的关键所在。通过对比我们不难发现，两派之争都聚焦于对法律文本语义内涵不同理解，例如对故意毁坏财物罪中，对“毁坏”的不同理解；重婚罪中，对“婚姻”、“配偶”的不同释义；抢劫罪中，对“冒充军警人员”的不同认定等，这是两者区别最明显，影响案件裁判结果最直接的地方，其他论点都是这一问题的纵向或横向的延伸，这才是区分的关键点所在。如此，我们又回到问题的起点，在此基础上，哪种解释范围的划定更为妥当？划分的标准何在？解决了这一问题，便明确了我们的解释立场。

诚如莎士比亚所言，“一千个人眼中有一千个哈姆雷特”。无论哪种解释方式，都是从自身立场出发，结合自身经验、社会认知、价值观念等综合做出的判断，单纯地从某一立场出发去评判另一立场，都有欠妥当，而且也缺乏统一沟通与对话的平台。对此，我们可以尝试从基本达成共识的刑法之“铁则”——罪刑法定原则出发，来审视两种解释立场，寻求解决问题的路径。

三、 罪刑法定原则之主旨

罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。在封建专制时代，哪些行为属于犯罪、应受到种惩罚以及惩罚的程度等，都没有明确规定，而任由国王、君主等当权者肆意惩处，*参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第29页。“刑不可知，则威不可测”，在对自身行为缺乏预测可能性的前提下，民众毫无自由可言。为了反对罪刑擅断，欧洲启蒙先贤们竖起民主与自由的大旗，主张明确划分权力与权利的界限，使民众明确刑罚的具体内容，明确自己的行为界限，从而保障自己的行动自由，故作为刑法的铁则，它自诞生之日起便深深地打上了保障人权的烙印，牢牢地定位于个人本位之上。

罪刑法定对人权的保障，通过对个人自由的保证得以体现。自由具有相对性，个人行动的支配须以不妨害他人应得的利益为前提，否则每个人的自由都无法保障，为此就需要民众让渡部分权利，限制部分行动自由，并由代表大多数民众利益的立法者，通过立法的形式予以明确规定，以此来划分各自的权利界限，以此来换取更大限度的自由。通过法律的明确规定，民众明确了自己的行为模式，使自己的行为具有可预见性，*参见陈兴良：“罪刑法定的当代命运”，载《法学研究》1996年第2期，第14页。而司法机关的手脚也被法律的“链条”牢牢锁住，只能在法条明确规定的范围内挥舞正义之剑，以防止司法权的滥用。可见，从制度的角度来讲，罪刑法定的首要意义在于圈定公权力的范围，防止其被滥用。在此基础上，罪行法定具体化为四个方面，即成文法主义、明确性、禁止溯及既往、禁止类推。必须有成文法的明确规定，国民才能据此预测自己的行动；成文法的内容必须具有明确性，如若含混不清，人们便无法了解其具体含义，也无法据此预测之后的行为；法律只能规制其生效后的人们的行为，事后法便使国民丧失了预测可能性；如果在法律没有明确规定的情况下，适用最相类似的刑罚规定，人们仍然无法知晓自己的行为是否适用类推解释，故仍无法预测自己的行为。*参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第20页。由此可见，罪刑法定是以保证国民的预测可能性为核心展开的。而从宏观到微观的进路来看，罪行法定遵循着保障人权——保证个人自由——维护国民预测可能性的脉络，正是国民预测可能性的落实，使保障人权这一宏大叙事“落地”为具体的制度规则，从此种意义上来讲，保证国民的预测可能性等价于保障人权，它是罪刑法定原则的价值主旨所在。

那么，预测可能性如何具体界定，其认定标尺何在？这涉及到法律的本质问题，即法是什么？19世纪历史法学派的代表人物萨维尼认为：“在每个民族中，都逐渐形成了一些传统和习惯，而通过不断地运用这些传统与习惯，使他们逐渐地变成了法律规则，只要对这些传统和习惯进行认真的研究，我们就能发现法律的真正内容。”*[美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，中国政法大学出版社2004年版，第93页。法律渊源主要有三种：习惯法、成文法、判例法。习惯法建立于习惯之上，而经验是习惯的源泉；成文法是在习惯法发展的基础上，在法律文明发展到一定阶段的产物，故其本质仍是经验；判例法更是对以往经验的总结与升华，遵循先例原则正是体现了对以往习惯、经验的维护。*参见何柏生：“论法律与经验”，载《法律科学》1999年第4期，第4页。而经验的获取离不开社会实践，它是人们从自己的日常生活中总结出的理性认识，以结婚的消极条件为例，根据《婚姻法》第6条，“有下列情形之一的，禁止结婚：(一)直系血亲和三代以内的旁系血亲；(二)患有医学上认为不应当结婚的疾病。”这两条禁止性规定，皆源自人们生活经验的积累，人类在漫长的进化过程中，从无数事实中发现，近亲结婚所繁衍的后代，从祖先遗传的致病基因较多，不仅死亡率较高，而且出现痴呆、畸形和遗传病的几率较大，而一些严重的传染病、精神疾病等是基于基因缺陷形成的，遗传给后代的风险较大且很难治愈，故为了人类的健康繁衍与长远发展考量，做出如上规定，而类似规定在法条中随处可见。对此，霍姆斯更是坦言道：“法律的生命从来就不是逻辑，而是经验”，刑法也不例外，它的权威也源自日常生活经验，而非逻辑推理，因为逻辑推理是与价值判断相辅相成的过程，个人的生活经历不同、家庭环境不同，因而价值观各异，即便面对同一法条，也会仁智各见，缺乏统一的沟通平台，如若法官据此裁判极易导致同案不同判，从而严重侵蚀司法公正。生活经验则不同，它立足于客观事实，是人们从日常生活中反复实践并提炼出来的抽象化、类型化的理性认识，具有相对普遍性，较易达成共性认识，从这种角度来看，我们可以认为法律是一种生活经验。既然法律源自生活经验，那么人们在认识、分析刑法文本时，也应该结合生活经验来进行，而人们预测自己行为的工具便是经验常识，它的标尺便是大多数人的共性认识、普遍认知，具体来说是一种常识、常情、常理，这也是保证刑法稳定性、基础性、权威性的基础，尽管法律文本的载体——语言文字具有多义性，但对法律文本的解释应该符合人们的常识性认识，否则刑法的权威性无法保证，刑法的社会效果也会欠佳。*参见马荣春：“论刑法的常识、常情、常理化”，载《清华法学》2010年第1期，第95页。

什么又是常识、常情、常理？从一般人的角度来看，人们在面对事物时，首先会形成一种直观感受，这种直观的感受多源自人们日积月累的常识与经验，例如提到凶器，我们首先想会到匕首、管制刀具等，而非硫酸；提到爆炸物我们会认识到炸药、雷管等，而非枪支；提到14周岁的男性，我们会首先排除妇女等，如果违背这种直观感受，例如将妇女解释为男性，便会带来一种明显的突兀感，也就超出了一般人的预测可能性，*参见付立庆：“刑罚积极主义立场下的刑法适用解释”，载《中国法学》2013年第4期，第154页。这是保证从此种角度看，我们可以将这种常识、常情、常理理解为一般人的直观感受与认识，以一般人是否产生突兀感作为界定的标尺，突兀感越弱的违背预测可能性的嫌疑越小，反之则越大。当然这种常识、常情、常理应该具有本土化特征，是本国居民立足于本国的特定国情、文化特征、风土人情等所积累与形成的，这是保障预测可能性的前提。

四、 罪刑法定之拷问

罪刑法定原则拷问下的刑法解释论，即何种解释立场更有利于维护人们的预测可能性，更符合人们的常识、常情、常理性认识，不会违背大多数人的直观感受，不致产生突兀感。下面我们仍结合几则具体案例，来审视形式解释论与实质解释论的基本立场。

第一，重婚罪中，对“结婚”、“配偶”的不同释义。重婚罪是指，有配偶者而重婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为，认定本罪的关键在于，如何分析“结婚”、“配偶”的具体含义，即前后两次婚姻如何具体界定。对此，实质解释论者认为，本罪的目的在于保护一夫一妻制的婚姻制度，前后两次缔结的婚姻关系，无论是经过依法登记的法律婚姻，还是未经婚姻登记以夫妻名义同居的事实婚姻，都是对这种婚姻制度的破坏，同时也损害了公平、正义的社会价值，故这里的“结婚”、“配偶”囊括了法律婚姻与事实婚姻两种。*参见吴学斌：《刑法适用方法的基本原则——构成要件符合性判断研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第22页。而形式解释论者认为，这里的“结婚”、“配偶”仅限于法律婚姻，即前后两次都仅限于通过依法登记而取得的婚姻关系，事实婚姻属于非法同居，不应受到法律保护。*参见董玉庭：“一个简单的错误——基于事实婚姻的刑法意义新论”，载《云南大学学报(法学版)》2005年第5期，第10~12页。

从重婚罪的犯罪构成来看，涉及到前后两次婚姻关系，即有配偶的再次结婚，或虽无婚姻关系但与有配偶者结婚的行为。重婚罪旨在维护一夫一妻制的婚姻制度，所以前后两次婚姻都应该是有效婚姻，并因此形成了“一夫两妻”或“一妻两夫”的婚姻状态，破坏了我国的基本婚姻制度，如若前后两次婚姻中，有一次不受法律认可，便难以形成对一夫一妻的法律制度的挑战，当然也不值得刑法加以规制，完全可以通过其他部门法加以调整，或者从道德层面进行谴责。由此可见，两次婚姻应该同属一个范畴，即都应该是法律认可的婚姻关系。从法律层面来看，根据民政部1994年颁布的《婚姻登记管理条例》第24条之规定，“符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护。”显然，事实婚姻属于非法同居，不能等同于法律婚姻，应该说这是稍有法律修养的人，都应掌握的基本常识；从日常生活经验来看，人们在论及结婚时通常会问到“领证了没？”，简单的日常用语却饱含着人们对法律知识的理解，在他们看来，只有在民政局进行婚姻登记，并领取结婚证后，才是有效婚姻，形成的婚姻关系才能受到大家的认可。虽然在我国农村地区，过去存在着将依照当地风俗习惯进行的结婚仪式、办理酒宴等，视同为缔结婚姻关系。但九十年代以后，随着市场经济的发展，包括劳动力在内的各种生产资料的流动性日益增强，特别是在交通技术日新月异，网络、媒体、通信工具不断普及的今天，人们相互之间的交流、联系日益频繁，获取知识的渠道也愈加广泛，地域之间的隔阂早已被打破，人们的法制观念基本普及，法律意识也越来越强。在现在的农村地区，这种传统的婚礼习俗、结婚仪式，大多被看作是婚姻缔结过程中的一种必要的点缀，甚至是一种选择性程序，其必要性愈加稀薄，甚至面临着绝迹的危险。所以是否符合结婚条件，经过法定程序进行婚姻登记并领取结婚证，早已成为人们确认婚姻关系有效与否的常识，如果将非法同居等同于法定婚姻，便会超出一般人的常识范围，使人们觉得匪夷所思，产生突兀的感觉，也就失去一般的预测可能性。

第二，抢劫罪中，对“冒充军警人员”的不同认定。冒充军警人员抢劫，是我国《刑法》第263条规定的加重处罚的情节之一。形式解释论者认为，“冒充军警人员”抢劫是指不具有军警身份的人员，谎称自己是军警人员并实施抢劫行为。*参见陈兴良：“罪刑法定主义的逻辑展开”，载《法制与社会发展》2013年第3期，第56页。实质解释论者则认为，这里的冒充包括假冒和充当，不具有军警身份的人员冒充军警的为假冒，而具有军警身份的人员显示其身份实施抢劫的为充当。*参见张明楷：《刑法分则的解释原理》(上)，中国人民大学出版社2011年版，第67页。之所以会做出如上解释，是因为张明楷教授认为，非军警人员实施抢劫的，在得知真相后，会挽回军警身份所代表的国家形象，而真正的军警人员实施抢劫的，对国家形象的损害更为严重，应受到更严厉的制裁，所以也应当认定为“冒充军警人员”抢劫的情形。*参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第67页。

“冒充”一般是指，不具备某些条件、身份、资质的主体，谎称自己具备这些内容，从而达到特定目的。抢劫罪被置于“侵犯财产罪”一章，可见在立法者看来，该罪侵犯的主要是财产法益，而将冒充军警人员抢劫作为加重情节，是因为军警人员是国家暴力机关的工作人员，为了执行维护公共安全的职务，他们一般多携武器例如警用器械、枪支等暴力工具，人们一般也将军警与这些内容联系起来。因此，当他们宣示军警身份进而实施抢劫行为，人们并非畏惧他们的军人或警察身份，而是惧怕与他们身份紧密联系的暴力工具、武器等，处于个人生命安全考虑不敢反抗，使得行为人得以顺利实施抢劫行为。相对于普通身份而言，这种身份更能压制被害人的反抗，故危害性更大，值得科处刑罚的必要性越大。不可否认的是，如果真正的军警人员在显示身份后，实施抢劫行为，具有与冒充军警抢劫同等的、甚至更严重的危害性，可以通过立法形式进行弥补，不能过于放大解释的功能价值，如果解释是万能的，立法的意义又何在！如果在判断某一用语的内涵时，首先融入具有法益侵害性的价值判断，形成具有处刑罚必要性的目的，进而在此目的的支配下进行解释，便会为解释而解释，为了达到解释预先设定的目的，尽可能地扩大语义范围，而不管与一般人的认识匹配与否。虽然单从语义上看，将冒充理解为“假冒”和“充当”也勉强处在该语义的最大射程范围之内，从逻辑推演来看，也并无太大问题，但会导致人们产生突兀的感觉，因为这种解释脱离了人们的生活常识，超出了一般人对该词语的认知范围，丧失了一般人的预测可能性。

第三，破坏交通工具罪中，对“汽车”的不同理解。围绕着拖拉机是否属于汽车的范畴，形式解释论者认为，如将拖拉机解释为汽车，会破坏汽车的固有内涵，因为汽车与拖拉机的外在结构与工作原理并不完全相同。*参见林亚刚：《危害公共安全罪新论》，武汉大学出版社2001年版，第151页。而实质解释论者则认为，汽车对应的英文名称为“automobile”，即自动车的意思，汽车、拖拉机都可理解为自动车，同时两者都使用类似的动力装置，都主要用于运载或牵引载运人员和货物等，都属于国家对汽车最新定义的范围之内，并且汽车与拖拉机的外形也越来越接近，甚至很难区分，并且驾驶拖拉机肇事损害后果的严重性不亚于驾驶汽车，在值得科处刑罚的必要性方面基本一致，所以可以将拖拉机纳入汽车的范畴。*参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第177页。

显然实质解释论者的观点过于突兀，因为：第一，按照相同的逻辑推理，一些大型的飞机英文名称为“airbus”，公共汽车的英文表述为“bus”，且都是用发动机、电气等动力系统，也都使用液体燃料，将飞机理解为公共汽车也理所应当，基于同样的思维逻辑方式，我们也可以将人等同于猿猴，显然这一解释严重违背了我们的生活常识；第二，预测可能性的界定标准，应该结合本国居民的认识进行，因为他们才是本国法律的适用主体，而且各国国情、风俗习惯、语言文化等差异较大，例如我们通常理解的“关系”内涵丰富，与英文中的“relationship”差异巨大，当然不能机械地将外国的理解作为对本国居民的界定标准，否则会严重脱离普罗大众基本的认知边界，导致国民预测可能性荡然无存，极大地损害刑法的权威性。

单纯从逻辑推理以及论证过程来看似乎天衣无缝，却严重违背常识、常理的情形，在实质解释论中见诸较多。例如张明楷教授在否定立法原意时论证道：“可是，《刑法》是全国人民代表大会制定和通过的，不可能每一个条文都有相同的想法，因此，任何人都不可能得到全国人民代表完全一致的立法原意……一些司法机关一旦遇到了难题，便询问全国人大常委会常设机关的工作人员或《刑法》的起草者；《刑法》的真实含义取决于这些工作人员与起草者的解释。”*张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第81~82页。这段论述不禁令人拍案叫绝，逻辑严密、论证充分、有理有据，一切都似乎水到渠成，初次读罢笔者也深以为然，但仔细咀嚼之下我们不难发现，张教授似乎忽略了一个常识性问题——代议制。所谓代议制，是指人们通过选举出来的代表，代为表达自己的利益诉求，进行政治决策，并实质上掌控政治事务的制度。作为一种全民利益的政治制度，国家的主权由全体人民掌握，他们根据各自意愿选举代表并组成代议机关，那么代议机关就能代表全体人民的意愿。代议民主制的另一个优势是，并非为了保全多数人而牺牲少数人的利益，而是尽可能地听取并综合不同集团的利益诉求，尽可能地做出符合全体人民意愿的决策。*参见白锐：“代议制政府原理研究”，载《暨南学报(人文科学与社会科学版)》2004年第5期，第54~56页。首先，全国人民代表大会是国家的最高权力机关，由经过民主选举产生的人大代表组成，他们完全可以代表全体人民的意志，通过这种代议制度，具体的个人意志集合成为代表机构的抽象意志，虽然法律草案并非由全体代表起草，但在起草之初就广泛征求全国人民的意见，并递交大会充分讨论，进行修改、完善并最终表决通过，虽然不能苛求绝对一致，但基本上代表了全体人民的意愿，此时的法律是全体人民意志的载体，征表着立法者而非起草者的意志，作为国家的“立法者”(抽象的)，它针对法律问题所做出的答复、解释，当然能是立法原意；其次，全国人大常委会是全国人民代表大会的常设机构，在大会闭会期间，代表其行使部分权力，其中包括部分法律的立法权、解释权，尽管这些法律草案或解释文本由常设机构的工作人员负责起草，但需经过法定程序转化为立法机构的整体意志，之后方能生效，成为立法机关整体意志的具体表现；再次，司法机关遇到难题之后，问询的对象是作为立法机构的全国人大及其常委会，希望从立法机构的答复中探知立法原意，当然立法机构是抽象的，需要由其工作人员进行解答，就如同某机构的发言人代表本机构做出的答复一样，体现的是机构整体意志而非本人意思。显然，张明楷教授的论述有悖常识，难以立足。

通过以上对比不难发现，形式解释论厘定的语义范围基本接近语义核心意思，当然也不囿于核心意思，在某些情况下随着时代的发展，某些词语的范围会发生适度变化，例如刑法中的“财物”的传统范围主要是指有体物，但随着电力、煤气、热能等就有价值的无体物的普及，也逐渐被纳入财物的范围。当然其根本原因是，这些无物体与人们的日常生活密切相关，在日常生活中被应用广泛，其基本属性和价值为人们所熟知，逐渐接近财物的核心意思，所以形式解释立足于常识、常理，解释的权威性来源于经验，人们凭借基本的生活经验、法律常识等便可直接感知，这些基本经验和知识一般是人们在实践基础上的普遍共识，基本能获得统一认知。而实质解释论则不然，对一些词义的厘定多在词语最大射程范围的边界徘徊，很多情况下并非凭借常识、常理所能直接获知，很容易使人产生突兀的感觉。原因在于，这种解释立场并非立足于经验主义立场，而是首先做出价值判断，例如大多数情况下，都认为某种行为值得科处刑罚，并在此目的指引下进行逻辑推理，进而得出预设结论，而很多情况下解释对象距离词语核心意思较远，仅凭经验常识无法直接感知，只能从严密的逻辑推理中求证，因此实质解释论的权威性来源于逻辑推理。在逻辑推理的过程中，价值判断往往无处不在，而各人之间的价值理念差异较大，因此论证过程以及结论也往往差异较大，故在实质解释论阵营内部也存在较大分歧，仅仅依靠价值判断与逻辑推理，很难希冀不同价观念的人能够形成统一认识。

由此可见，形式解释论更有利于保障人们的预测可能性，更经得起罪刑法定原则的拷问。

余论

近年来，云南许霆案、邓玉娇案、贵州习水嫖宿幼女案等案件的裁判在社会上引起广泛争论，其中值得我们深思的是，在司法人员法律素养不断提升，刑法理论研究日渐深入的同时，许多案件的裁判结果却与民众的期许渐行渐远，刑法理论距离人们的日常生活也越来越远，刑法似乎正从实践基础逐渐被“束之高阁”，显然司法的公信力仍然较难获得公众认同，而刑法律解释尤为凸出，许多解释结论超越了人们日常生活经验，脱离了常识、常情、常理，也超脱了人们的预测可能性。因此，只有立足于经验事实之上，将刑法解释与人们日常的生活经验结合起来，使解释语言通俗易懂，使得解释结论为一般人凭借常识观念可以理解、接受，将解释内容限定在预测可能性的范围内，*参见马荣春：“刑法司法公信力：从基础到进退”，载《现代法学》2013年第2期，第123页。刑法解释才能更多地获得公众认可，刑法的权威性才能不断被提升。

(实习编辑：蒋燕)