论设区的市立法权范围——兼评《立法法》修正案第31条

郭思源

*郭思源，苏州大学王健法学院宪法学与行政法学专业2014级硕士研究生(215006)。



论设区的市立法权范围——兼评《立法法》修正案第31条

郭思源*

*郭思源，苏州大学王健法学院宪法学与行政法学专业2014级硕士研究生(215006)。

[摘要]刚刚修改通过的《立法法》修正案关于授予设区的市立法权的规定极具争议。针对这诸多争议，文章首先从目的解释和历史解释两个方面论证该规定的合宪性，进而结合我国相关法律的规定以及社会实践的情况确定设区的市立法权限的明确范围。这种立法权限范围是不合理的，因为实践中必将产生远超出立法事项外地方性法规的修改、已经纳入立法规划的法案搁置以及超范围的同级别政府规章的监督问题难以解决。消解这些问题的最佳途径就是通过全国人大的单项立法放松对于设区的市立法权限的限制。

[关键词]合宪性设区的市立法权限

一、 问题之提出

2000年《立法法》甫一颁行，就受到学界诸多诟病，诸如其立法体例设计的不足、立法权限配置的偏差、法律解释条款的泛滥等等。*参见周永坤：“法治视角下的立法法——立法法若干不足之评析”，载《法学评论》2001年第2期，第112~117页。在过去的15年间，此部《立法法》的实施产生了很多问题，对于修改《立法法》的呼声一直不断。2015年3月15日，经过两稿的推敲，第三稿终于“千呼万唤始出来”，第十二届全国人民大会第三次会议表决通过了第三稿《立法法》修正案。

新出台的《立法法》基本对学界关于旧法的质疑做出了回应，强调人大对于立法工作的主导，限制授权立法，以控制一直以来行政(国务院及各部委)对于立法权的僭越；强化对“红头文件”和两院的司法解释的备案审查，以扭转司法机关与行政机关通过法律解释架空人大立法的局面；引入立法评估制度，提升立法的科学性。此外，新法还增加了税收法定、扩充地方立法权主体等内容。

在新法的诸多亮点中，恐怕最具争议的就是关于赋予设区的市立法权的条款，即修正案第31条。有人直接质疑该条的合宪性，*参见新浪话题：“全国人大违宪？”，http://weibo.com/p/100808bb8a65694242d0966df24eeca3e8665b?k=全国人大违宪？&from=501&_from_=huati_topic，最后访问时间：2015年4月16日。因为我国宪法第100条规定“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案”，从该条的字面意思来解读，似乎制宪者的原意是仅将地方性法规制定权授予省、直辖市的人大，而《立法法》作为一部普通法律擅自将地方性法规制定权主体扩大到设区的市似有违宪之嫌。此外，该条规定在扩充了立法权主体的同时也将立法权限限缩到“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面”，这种变化也似有商榷之处；通过的修正案中特地将嘉峪关市、三沙市、东莞市和中山市三个不设区的地级市也授予了立法权，这与条文中规定的设区的市存在矛盾，且同为不设区的地级市——儋州市，为何不授予立法权？这种安排有违平等原则。

本文拟根据修正案第31条对设区的市立法权的规定，首先论证授予设区的市立法权的合宪性，进而明确其权限范围；然后，结合实践中一些设区的市的立法经验，对其实行可能产生的问题进行归纳，以期提出合理的解决方案。

二、 设区的市立法权的范围确定——基于合宪性的确立

此次修法经过了三次草稿的讨论，内容也从28条变成35条，最终增到46条。最终通过稿的第31条，即授予设区的市立法权的规定，在之前两稿中，规定在一稿的第21条，二稿的第26条，内容也有一定的变化。前两稿中，对于立法主体的规定依旧是“较大的市”，只是对第四款进行修改增加了较大的市的范围，前两稿均规定“本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市，国务院已经批准的较大的市和其他设区的市”。第一稿中对于省级人大审查期限没有规定，第二稿中开始加入了四个月的审查期限，第三稿因袭之。对于地方立法权限范围的规定，前后三稿都有变化，初稿限定在“城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项”，二稿为“城市建设、城市管理、环境保护等方面的事项”，确定稿为“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。初稿对已经制定的地方性法规涉及新法列明事项范围以外的效力问题未做规定，第二、三稿规定为继续有效。针对定稿的规定，笔者以为应该进行两个层次的探讨：首先，前已述及，《立法法》的合宪性争议由来已久，当我们想要讨论《立法法》的具体规定时，不得不先对其合宪性进行论证，如果《立法法》本身是违宪的，对其进行探讨是没有理论意义的。因为“公法是人设计的产物,无立法便无公法”，*张俊浩：“民法知识体系应当围绕人身权与财产权来构建”，载《法学研究》2011年第6期，第26页。抵触了上位法的法是没有法律渊源资格的。其次，在确立了《立法法》合宪性基础之上，我们才能进一步探讨设区的市立法权的范围。

(一) 授予设区的市立法权的合宪性问题

《立法法》第1条开宗明义的说“根据宪法，制定本法”，而我国《宪法》中明确规定地方立法权的条文只有第100条“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案”，第116条“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案”。从1982年《宪法》的规定看，《宪法》仅赋予省、直辖市人大及其常委会以地方立法权。*参见袁明圣：“从宪法到普通法：法律文本里的地方立法权流变考”，载《法学杂志》2012年第4期，第127页。2000年的《立法法》就通过普通法律的方式“突破”了《宪法》这一规定，当时就有学者对此提出了尖锐的批评：“如果立法机关可以法律扩展国家机关宪法以外的权力，那么，宪法设定国家机关权力的范围还有什么意义呢？宪法作为根本法的地位就荡然无存。”*蔡定剑：“关于什么是宪法”，载《中外法学》2002年第1期，第98页。修正案的做法无疑是向前更进一步，将地方立法权下放到所有设区的市(还包括4个不设区的市)。

对于《立法法》合宪性的质疑虽然是十分尖锐的，但是其对《宪法》的解读却失之过严。“宪法性法律旨在成为一件宽松外衣；如果约束太紧，他就无法顺应各种变化了的情境。”*[美]理查德·波斯纳：《并非自杀契约——国家紧急状态时期的宪法》，苏力译，北京大学出版社2010年版，第9页。有学者提出，根据现行《宪法》，通过解释《宪法》第62条全国人大职权的最后一项“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”，这种授权完全是在合宪的范围内的。*参见邓世豹：“论授予较大市完整立法权”，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2014年第10期，第30页。这一观点笔者表示赞同。“在合宪性要求容许的范围内，尽量维持规范的存续。”*[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2013年版，第218页。但笔者仍愿提出一条新的解释路径，以“补强”这一规定的合宪性，详述如下：首先，从1954年《宪法》以来的4部《宪法》都规定修改宪法是全国人大的职权，这一点是毫无争议的。其次，省级以下人大获得立法权开始于1982年全国人大修订的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)，该法第27条规定了较大的市人大常委会享有地方性法规草案的拟定权，*该法第27条第2款规定：“省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会，可以拟订本市需要的地方性法规草案，提请省、自治区的人民代表大会常务委员会审议制定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”而通过该法是第五届全国人民代表大会第五次会议，这与表决通过82宪法(该法第100条一直沿用至今)的是同一届全国人大，而且在当时，第五届全国人民代表大会法案委员会提交了《关于四个法律案的审查报告》明确向当时的人大申明，“由于‘选举法’和‘地方组织法’是在新宪法通过前制定的，有些用语和新宪法不完全一样，有些问题宪法作了规定，这次没有补充，都应以新宪法为准”。*该报告是针对《中华人民共和国全国人民代表大会组织法(草案)》、《中华人民共和国国务院组织法(草案)》、《关于修改〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉的若干规定的决议(草案)》、《关于修改〈中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法〉的若干规定的决议(草案)》做出的。参见“中华人民共和国第五届全国人民代表大会法案委员会关于四个法律案的审查报告”，http://law.npc.gov.cn:87/home/begin1.cbs，最后访问时间：2015年4月25日。在全体参会代表都已经意识到新修的《地方组织法》有可能违宪之时，其对于该法的通过自然慎之又慎，绝对不会通过一个与自己参与制定的宪法冲突的法律。这也就表明当时的修宪者认为省级以下的人大享有立法权是合宪的。“原则如有不同之具体化可能性，法院应受立法者选择之可能性的拘束，不得(依‘合宪性’解释，或修正法律的方式)以另一种——依其见解应优先择取的——可能性取代前者。”*[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2013年版，第218页。尤其是在立法者已经深思熟虑以后，我们对其决定更应该保持高度的尊重。

即便在1982年不违宪，而1986年对《地方组织法》的修改*该年对《地方组织法》的修改正式授予较大的市地方立法权。该法第38条第2款规定：“省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会，在本级人民代表大会闭会期间，根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行，并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”、2000年的《立法法》和今天新修改的《立法法》是否违宪呢？答案是：依旧是合宪的。“但由于在历史因素中，有时也包含一些价值决定，故只有这些价值决定还合时宜，历史因素在这个限度下，便能参与决定法律规定的内容。”*黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2013年版，第342页。当初授予地方立法权，就是因为改革开放的需要，出于调动地方积极性的考虑。“不少地方提出，除直辖市外，一些较大的市，政治、经济、文化地位比较重要，也需要因地制宜地制定一些地方性法规。”*“习仲勋在1982年12月6日在第五届全国人民代表大会第五次会议上所做的《关于四个法律案的说明》”，http://law.npc.gov.cn/home/begin1.cbs，最后访问时间：2015年4月26日。而在改革不断深入的今天，地方的社会经济状况更是日新月异，《立法法》对于省级以下人大立法权的细化更不存在违宪之虞。这也从一个侧面说明，为什么1982年以来，我国4次修宪(最近修宪的2004年已经是在《立法法》制定之后的4年之久了)为何不对第100条进行修改，原因就是《立法法》的规定是符合宪法的，不存在任何规范上的障碍。

既然授予设区的市立法权是符合宪法规定的，那么对其进行立法权限的限制也自然是题中应有之义，下文笔者将探讨设区的市立法权限的具体范围。

(二) 设区的市立法权限范围

修正案第31条主要内容是对地方立法权的调整，弃用了1982年《地方组织法》以来沿用的“较大的市”的概念作为一类地方立法权主体的概念，改为“设区的市”，进而将省级以下的地方立法权主体从原有的49个，扩大到284个。同时删去旧法第四款对于“较大的市”的定义；对原来直接概括性的授予“较大的市”立法权限，进行了“列举式”的限定，即“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面”；强调省级人大对于设区的市立法的监督职责，同时规定审查时限。对于立法权限的限制看似清晰，细经推敲，其内涵是十分不明确的，主要有以下两方面语意的模糊需要进行廓清。

首先，最明显的问题就是在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”后的“等”字是“等内等”还是“等外等”的问题。新《立法法》条文中总共有14处*新法实际出现16个“等”字，其中有两处是含在“同等效力”中的“等”，故未算入总计数字，其余14处的用法与此处用法相类。出现“等”字，其中不乏可以明知“等外等”的实例。如旧法第58条“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”，而该条中的“等”便是“等外等”。除却该条中列明的听取意见形式。“此外，还可以将草案印发各有关部门和单位，书面征求意见；将草案在报纸或者其他媒体上全文刊登，面向全社会征求意见。”*张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第124页。新法第67条规定“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”，两者基本无实质差别，语意应是一致的。“立法语言文字要做到严谨、规范，还要做到同样的词汇、概念表达同样的含义，不同的词汇、概念表达不同的含义。”*周旺生：《立法学教程》，北京大学出版社2006年版，第517页。按照这样的逻辑推演下来，修正案31条第一款中的“等”系“等外等”，也就是说设区的市立法事项的范围不限于该条中所限定的三类事项。可是这样就产生了一个悖论，立法者对该法的修改应该是有一定意图在其中的，如果这三项列举不是对于设区的市立法权的限制，那岂不是画蛇添足之举？笔者以为，结合该条中跟在这三个立法事项后的但书——“法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的除外”的规定，该“等外等”的内容应是须有法律的明确规定才可以确定，是一种“有限制的等外等”。这种设计是为了重新对立法权在地方与中央之间进行配置。我国以往对地方立法权主体进行限制而对权限放开，而且这种主体准入的决定权存于国务院——这一行政机关。一旦某地方获得立法权，中央权力机关对其进行管控的能力将大大降低。但是通过这种重新的配置，一方面剔除了行政权对地方立法权的干预，另一方面可以强化中央立法机关对地方立法机关的控制——因为设区的市如果想对三类事项以外的事项进行立法，必须得到法律的授权而法律的制定权归属于中央立法机构。全国人大可以仅批准单个主体就单个事项的立法权，这样就强化了全国人大在整个立法体系中的主导地位。这种制度调整也符合我国单一制政体的要求。

其次，该条列明的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三项，其到底涵盖多少具体的立法事项也是不清晰的。首先关于这三个立法事项的具体内涵是难以清晰界定的。这一问题已经在地方立法实务中有所体现，比如第一项城乡建设与管理，是否包括社会事务性管理。*对于这一问题，在新法颁布以后江苏省人大召集江苏省内四个原较大的市人大进行了专门的研讨。参见“省人大常委会法工委召开立法计划协调会”，http://www.rd.suzhou.gov.cn/Szrd/InfoDetail/?InfoID=c7026c0c-212f-437c-bc8a-db87bc1eaa90&CategoryNum=002，最后访问时间：2015年4月29日。例如，设区的市是否可以制定关于居家养老的地方性法规。此外，不仅这三者所包括的具体事项难以界定清楚，而且三者之间也存在重合交叉的部分。比如环境这个词就是单独指自然环境吗？实际上这个词本身内涵十分丰富，除了生态环境亦包括文化环境等内容。“世界各国的一些环境保护法规中，往往把环境中应当保护的环境要素或对象，如大气、水、土地、矿藏、森林、草原、野生动物和植物、名胜古迹、风景游览区、自然保护区、生活居住区等称为环境，但环境并不限于这些内容。”*中国大百科全书总编辑委员会本卷编辑委员会编：《中国大百科全书·环境科学》，中国大百科全书出版社1994年版，第154页。仍以苏州市为例，苏州市2002年颁行的《苏州市古建筑保护条例》第二条将古建筑界定为“本条例所称古建筑，是指尚未公布为文物保护单位的下列建筑物、构筑物(一)建于1911年以前，具有历史、科学、艺术价值的民居、寺庙、祠堂、义庄、会馆、牌坊、桥梁、驳岸、城墙、古井等建筑物、构筑物；(二)建于1949年以前，具有重要纪念意义、教育意义的优秀建筑和名人故居”。第十一条规定“古建筑不得擅自迁移或者拆除，确需迁移或者拆除的，必须征得文物行政主管部门同意后，报规划行政主管部门批准。”这种保护既是历史文化的保护，也是对人文环境的保护。且其中很多控制建筑，如平江路水巷，处于苏州市的中心城区，这种保护也可以说是一种对城市的管理手段。从初稿、二稿关于立法事项的规定来看，立法者对于立法权限的限制是比较“随意”的。初稿的列举为“城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项”，从其字面含义来看，城市建设、市容卫生和环境保护都属于城市管理的事项；二稿的列举为“城市建设、城市管理、环境保护等方面的事项”，这样又将城市管理和环境保护并列起来。这种纵向的考察很难获知立法者真实意图，但是可以明晰的是，三个草案的修改过程中，地方立法权限的范围呈现一种扩大的趋势。*终稿不仅吸收了前两稿的列举，更是新增加了一项“历史文化保护”。针对这种情况，很多学者也都主张对于地方立法事项不宜约束过紧，还是应该充分保证地方自主性，进而有学者主张扩大的解释，将“城市的土地管理、教育、医疗事业”等内容全部都纳入城乡建设与管理中去。*参见程雪阳：“合理扩大地方立法权”，载《中国社会科学报》2014年9月24日。笔者基本赞同这种观点，因为我国《宪法》第三条第四款规定“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”，授予设区的市较为宽泛的立法权无疑有助于调动地方积极性，这与我国宪法的精神是一致的。

三、 立法权限变动后实践中可能遇到的几个问题

(一) 关于设区的市立法事项的控制问题

前已述及，修正案第31条并没有将设区的市立法权牢牢锁定在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”三个已经列明的事项上，只需要全国人大通过法律授权，设区的市就可以对更广阔的领域进行立法。所以，全国人大是应该严格控制设区的市立法的范围还是大胆放开成为一个显得至关重要的问题。早在我国刚刚提出要建设“社会主义市场经济”之时，就有学者反对授予地方立法权，主要的原因是：其一，违背宪法精神，有害社会主义法制统一；其二，地方可能会通过地方立法架空中央法律；其三，地方立法存在差异，阻碍经济发展。*参见谢怀栻：“是统一立法还是地法”，载《中国法学》1993年第5期，第26~27页。“然而这种忧虑虽然有其合理性，但却不是十分严重的问题。大国出于其地方差异和自治的需要，尤其需要纵向分权。”*张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2008年版，第53页。授予地方立法权，这看似与《宪法》总纲中第5条第二款“国家维护社会主义法制的统一和尊严”冲突，有违宪法精神。但《宪法》第100条直接明确授予省级人大地方性法规制定权，并不存在法律上违宪之虞；同时，通过地方性立法批准和立法后报备制度，强化全国人大对地方人大立法的监督审查，足可以消解地方立法潜在的弊端。“在适度控制设区市人大立法数量和速度的情况下，加强和规范对其立法的备案审查，就没有必要过于机械地将设区市的立法权限局限于城市建设、市容卫生和环境保护三方面。”*庞凌：“依法赋予设区的市立法权应注意的若干问题”，载《学术交流》2015年第4期，第91页。可以说，在规范层面，授予设区的市更多的立法权限是不存在障碍的。

从实践的角度看，我国的地方立法权的内容也呈现出一个愈发丰富的趋势，地方立法实践给我国整个法律体系的完善也起到了极大的推动作用。我国在1954年宪法的时代，立法权是高度集中的中央权力，不给予民族自治地方以外的行政区域法令、条例等地方性法规的制定权。我国是一个幅员辽阔的大国，单一制的国家政权模式的运作本来就存在诸多不便，这种高度集中的立法权，在计划经济时代还可以勉强维继。改革开放不久，1982年的《地方组织法》授予较大的市人大地方性法规拟定权，1986年修订的《地方组织法》授予较大的市地方性法规制定权。但是随着改革开放的逐步推进，中央立法的滞后已经完全无法适应地方改革的需求了。1987年，“深圳土地第一拍”，不仅突破了1981年制定的《深圳经济特区土地管理暂行规定》，甚至开创了我国所有权与使用权分立的土地制度，为我国今天的不动产物权制度体系奠定了基础。*深圳土地拍卖以后，1988年广东省人大出台《圳经济特区土地管理条例》替代1981年的《深圳经济特区土地管理暂行规定》，随后的修宪开始，正式确立了我国的土地所有权与使用权分离的不动产物权体制。参见李新强：“试论国有土地使用权的有偿转让”，载《法学评论》1989年第2期；孙宪忠：《中国物权法原理》，法律出版社2004年版，第62页。在1988到1993年间，国务院又批准包括苏州市在内的六个较大的市获得地方性法规制定权。2000年制定的《立法法》确认了1986《地方组织法》对于较大的市地方立法权的配置方法，并对立法事项及程序进行了更加详尽的规定。

此次《立法法》的目的之一便是“依法赋予所有设区的市地方立法权，以适应地方的实际需要”，*李建国：“关于《中华人民共和国立法法修正案(草案)》的说明”，http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/2014/2014-08/31/content_1876779.htm，最后访问时间：2015年10月1日。那么在改革日益推进、地方情势日新月异的今天，全国人大应该结合设区的市所处的区位、经济发展水平以及地方立法能力等状况，通过法案的形式放宽对于一些地区的立法事项限制，以配合十八届四中全会提出的“立法主动适应改革”的指导思想。以苏州市为例，苏州是一所历史文化名城，拥有2500多年的建城史，坐落于京杭运河之畔，自古以来就是“温柔富贵乡”；比至改革开放以后，其依托临近上海的地缘优势，经济取得较大发展，在2015年4月8日，仲量联行投资管理公司发布的综合研究报告《中国城市60强》中，苏州市经济指数排名第6位。*参见“中国城市60强”，http://www.jll.com/China60/zh-cn/navigating-china60/evolving-network-of-cities#.VUAt7vQTPAE，最后访问时间：2015年4月29日。中国社科院最新发布的《2015年中国城市竞争力蓝皮书：中国城市竞争力报告》中，苏州的城市竞争力位列第7名。*参见“中国社科院发布城市竞争力报告：深港沪位列三甲”，http://world.huanqiu.com/hot/2015-05/6448309.html，最后访问时间：2015年5月20日。浓厚的文化底蕴和发达的经济水平也对苏州的地方特色立法产生了很高的要求。针对这种社会历史文化情况，苏州市人大也在立法工作上作出了极大努力。截止2013年，先后制定67项地方性法规和2项有关法规问题的决定，修改法规45项，废止法规15项。*参见徐鸣岳：“苏州市人大地方立法工作的回顾与展望”，http://www.szfzb.gov.cn/szzffz/infodetail/?infoid=23b3d211-ce54-4027-aede-f54b29d72836&categoryNum=005008，最后访问时间：2015年4月17日。2014年又制定了《苏州市排水管理条例》、《苏州市生态补偿条例》，并获得江苏省人大的批准。现行有效的法规56件，按照新的《立法法》明确列举的设区的市立法事项，笔者对这56件法规进行粗略分类，其中涉及城乡建设与管理方面的法规15项，占比约26.8%；涉及环境保护方面的法规7件，占比约12.5%；涉及历史文化保护方面的法规8件，占比约14.3%：其他种类法规26件，占比约46.4%。超出立法权范围的事项超过接近一半，可见经济发达地区对于立法需求的强盛程度远超新法所限定的范围。

此外，地方对于新领域立法尝试的实践意义也是不容忽视的，中央可以对地方经验进行归纳、总结，吸收其中的有益成分。早在2011年，生态补偿条例的起草工作已被列为国务院立法工作计划三类需要积极研究论证的项目，国家发改委已经开始起草。*参见陈丽平：“国家发改委正起草生态补偿条例”，载《法制日报》2012年1月16日。可是四年过去了，在国家层面的立法仍旧没有出台。但在两年前，苏州市率先出台《苏州市生态补偿条例》，并在阳澄湖水质及其周边地区的生态环境改造中取得了显著的效果。*参见闫艳：“苏州生态补偿率先破局”，载《中国环境报》2013年12月4日。《苏州市生态补偿条例》中明确包括湿地和风景名胜区，配合在先颁布的《苏州市古村落保护条例》、《苏州市古建筑保护条例》、《苏州市湿地保护条例》取得了更好的实效。在过去三十多年的发展过程中，中国改革的一个基本路径是，允许或者默认地方可以违法突破全国性法律，先行一步，进行各种立法尝试或者制度创新，然后由中央总结各种试点模式的经验教训，修改相关全国性法律，将新的制度推向全国。*参见程雪阳：“从试点到立法的中国改革逻辑”，载《社会科学报》2015年4月2日。苏州市的生态补偿制度是建立在完全合法的基础上，其对于中央立法应具有更强的借鉴意义。

综上所述，全国人大应当积极的授予符合条件的设区的市以更加宽泛的立法权以适应实践的需求。而且在进行放宽立法权限时，应该采取更为明确的列举方式明确地方可以立法的事项，以免造成地方人大的无所适从。对于此可以借鉴我国台湾地区的“地方制度法”的立法技术。如该法第19条第六款，“关于都市计画及营建事项如下：(一)县(市)都市计画之拟定、审议及执行。(二)县(市)建筑管理。(三)县(市)住宅业务。(四)县(市)下水道建设及管理。(五)县(市)公园绿地之设立及管理。(六)县(市)营建废弃土之处理”。通过这种明确式列举，一方面便于地方人大的立法实务，另一方面也有利于上级人大对于低级别人大的立法监督。

(二) 设区的市超出立法事项外地方性法规的存续问题

修正案31条规定“省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市已经制定的地方性法规，涉及本条第二款规定事项范围以外的，继续有效”。但是这一规定并没有考虑到这些“超范围”地方性法规一定存在的其他问题，即这些法律的修改和废止的问题。在旧有情况下，如果出现社会现实情况的变化，制定地方性法规的人大可以自行变更、废止；如果出现上位法律的障碍，依照旧法的规定，制定地方性法规的人大应当及时予以修改或者废止。新法实施以后，原有的较大的市立法权限范围受到了限制，也就不可能变更或废止这些地方性法规。

依新法之规定，旧有较大的市制定的地方性法规出现社会现实或上位法的障碍时，只能通过法律监督的方式解决这些地方性法规的存续问题，而且拥有这些地方性法规撤销权的主体是全国人大常委会和省级人大。然而，值得注意的是，新法第97条第二款规定“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，”第四款规定“省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规”，易言之，全国人大常委会和省级人大只能通过撤销——使一部法律完全失效的方式——解决地方性法规将来必将面临的问题，而不能变更其具体规定。这种制度的安排，一方面无疑大大增加了全国人大常委会和省级人大法律监督任务量，另一方面，如果全国人大常委会和省级人大怠于行使法律监督的职责，将给某些地方未来的法律适用带来一定的麻烦。如果仅仅是不同位阶的法律冲突，还可以通过司法机关的法律适用而间接地、实质上的“废止”已经不合时宜的地方性法规；可如果是地方性法规不能很好的契合地方实际情况，这将给行政执法机关和司法机关行使职权带来极大的不便，一方面法律的“正当性”已经丧失，另一方面这又是现行有效的法律。

故而，为了将这种潜在的制度缺陷的影响降到最低，全国人大应该充分考虑地方的社会情况，通过法案积极松绑对于地方立法权限的束缚，以期消解这种整个法律体系内部的冲突。

(三) 关于已纳入设区的市年度立法计划的法案问题

一些地方性法规的草案，不仅已经纳入旧有的较大的市年度立法计划，而且已经开始面向全社会征求意见。以苏州市为例，2015年立法计划正式项目三项《苏州市居家养老服务条例》、《苏州市献血条例(修改)》、《苏州市轨道交通管理条例》，调研项目三项《苏州国家历史文化名城保护条例》、《苏州市人民代表大会代表议案工作条例(修改)》、《苏州市农业种质资源保护条例》。*参见“苏州市人大常委会2015年立法计划”，http://www.rd.suzhou.gov.cn/Szrd/infodetail/?infoid=a73234db-7738-4a77-a595-3c5b5f2cb709&categoryNum=007001，最后访问时间：2015年5月2日。其中《苏州市居家养老服务条例》已经公开向社会征求意见。*参见“关于公布《苏州市居家养老服务条例(草案)》征求意见的通知”，http://www.rd.suzhou.gov.cn/frametofront/oamutual/yjzj/YJZJ_Detail.aspx?InfoGuid=ae9d6434-b7aa-49ed-a72c-c66fa11b51f5，最后访问时间：2015年5月2日。而这《居家养老服务条例》又很难归入《立法法》明示的立法事项。

虽然《居家养老服务条例》未经最终通过，没有在法律上产生效力，但是他经过了调研和立项，并且早已公之于众，可以说，对于一般民众而言，《居家养老服务条例》一定会得到通过，只不过具体条文会有些许变动而已。而此次全国人大的《立法法》修正案直接规定“本决定自公布之日起施行”，使得民众之期盼化为泡影，可以说是对民众立法上“信赖利益”的一种侵害。

如何解决这一问题还有待全国人大做出行动，是出台授权部分旧有较大的市更大立法权限法律抑或是对明示立法事项进行扩大解释，我们只能拭目以待。

(四) 超范围设区的市政府规章的存续问题

虽然这一规定不在修正案第31条之中，但是设区的市人大立法权的变化将波及同级别政府规章的制定权，下文将详述之。

修正案初稿中仅仅将设区的市立法权限进行了限缩，而并没有限制设区的市政府规章的权限，这种规定受到了尖锐的批评——显然是不符合我国地方权力机关与行政机关关系架构和地方立法原理的。*参见庞凌：“依法赋予设区的市立法权应注意的若干问题”，载《学术交流》2015年第4期，第91页。从二审稿后，对设区的市政府规章和人大的权限做出了一致的规定。在最终通过稿中规定“设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。”那么，这些超出范围的规章仍然会面临修改、废止的问题。按照《立法法》的规定“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章”、“地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章”、“)省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章”。行政机关的纵向监督自不必讨论，在我国单一制的政体下，上级政府对下级政府的监督是题中应有之义。当然，行政机关的主要工作任务在于行政管理，他是否有足够的精力对下级行政机关的规章进行审查监督则是另外一码事。

然而，设区的市人大失去了对于名列三个事项以外的立法权，但是在其立法权限以外，设区的市人大是否还有权行使《立法法》赋予权力机关撤销以往同级政府超权限范围规章的权力呢？根据我国现行法律体系，笔者以为，新法的修改并不排斥设区的市人大继续享有这种权力。我国《宪法》第九十六条第一款规定“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关”，第九十九条第一款规定“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行。”进而《地方组织法》第八条规定“县级以上的地方各级人民代表大会行使下列职权：(一)在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行，保证国家计划和国家预算的执行。”根据《宪法》和《地方组织法》，设区的市人大作为权力机关，他有义务维护其所代表的行政区域内的国家法律能够很好的执行，《立法法》无疑是国家的法律，设区的市人大当然要贯彻《立法法》的执行。新的《立法法》虽然限缩了设区的市人大的立法权限，但是却没有调整其对于监督法律执行的权力。故而，可以说设区的市人大撤销同级别政府超出“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”范围的规章是地方国家权力机关的应有之义。此外，从实践的角度上看，为了更好的维护法制统一，更应该强化设区的市人大对这部分规章的监督。行政机关内部的纵向监督虽然也可以起到一定作用，但是这种监督违背了“任何人不能做自己的法官”这一基本法律原则，难免有失公允。政治对行政的控制不具有分权的特征，它无异于“自己监督自己”，当深究自己的错误的时候难免存在“忍痛不能割爱”的心态。*参见孙笑侠：《法律对行政的控制——现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第258页。而且，行政机关是执行机关而不是立法机关，其面临数量庞大、纷繁复杂的行政事务，很难抽出足够的精力对规章进行审查。

结语

十八届四中全会提出“法律是治国之重器，良法是善治之前提”，《立法法》的修改无疑向这个目标迈出了坚实的一步，可是我们依旧有很多的路要走。在我国如此广袤的国土上，各个区域经济发展水平、文化社会基础差异巨大，高度的中央集权很难估计到全国各个地方的实际情况，中央与地方关系的调整势在必行。十八届三中全会以后，国务院出台《国务院机构改革和职能转变方案》，明确要充分调动地方的积极性，尽可能将投资审批权和生产经营活动审批权下放给地方，同时配给足够的财政支持，行政权的下放力度空前。*参见马凯：“关于国务院机构改革和职能转变方案的说明”，http://www.gov.cn/2013lh/content_2350848.htm，最后访问时间：2015年10月1日。立法权同样是国家权力，他如何在中央与地方之间进行配置也应是我们改革的重点之一，《立法法》的修改正是为了处理这一问题。然而我们的《立法法》修正案31条虽然将地方性法规的制定主体扩展到所有设区的市，但是对立法事项的限制似乎与中央权力的下放趋势有背道而驰之感。但是该条给新《立法法》的实施留下了一个口子，即全国人大可以通过法律调整设区的市立法权范围。然而这种制度设计将来运行的如何，将对我国的改革事业产生多大的影响，我们只能拭目以待了。

(实习编辑：张爱华)