电子可转移记录相关法律问题研究

吕 娜

“可转让记录”是一个统称术语，电子可转移记录是“可转让记录”的电子等同形式。目前，在国际商务交易中和国内广泛使用电子可转移记录，国际、国内也陆续制定了相关法律，但是没有一个国际公认的通用法律框架，缺少的是跨国界层面的协调机制，从而阻碍了国际贸易、投资、融资的发展。

一、电子可转移记录概述

电子可转移记录，Electronic Transferable Records，泛指可转移票据(可转让或不可转让)或所有权凭证的电子等同件。

在国际贸易中纸质单证仍为通常使用的书证形式。可转移或可流通的纸质单证授予合法的单证持有人执行单证所列权利并由此获益，单证相对人负有支付一定款项或交付货物的义务。纸质单证有形可视，所有权通过背书或交付而转移，其价值体现于书证所列的权利，因此通常要求“占有”可流通的书证才能行使相关权利。纸质流通书证的以上操作机制和关键特征为电子可转移记录的创建、使用、转移和执行带来了法律障碍，要构建功能等同的电子可转移记录并推广运用于国际贸易的电子商务，必须要解决以上障碍。

二、创建电子可转移记录的法律问题

书面形式、签字要求以及电子通信的证据效力曾经是国际电子商务发展的主要法律障碍，以上问题已经在联合国《贸易法委员会电子商务示范法》(1996年)(以下称《电子商务示范法》)第5条至第10条中得到解决。*《电子商务示范法》第5条，数据电文的法律承认；第6条，书面形式；第7条，签字；第8条，原件；第9条，数据电文的可接受性和证据力；第10条，数据电文的留存。与电子签字有关问题在《贸易法委员会电子签字示范法》(以下称《电子签字示范法》)中得到处理。

1.独一无二性

纸质可流通书证需要具备一份具有独一无二性的单一单证代表书证上的权利，持有人转移或转让这些权利就必须实际转移代表该权利的单一性单证。但是，在电子商务环境下，若以接收电文的方式获得可转移票据(文书)或所有权凭证的占有权，则有必要使收件人确信——相关当事人中，任何前手当事人都不可能向任何其他人发出相同的电文，由此造成其他人对此权利提出主张的可能性。

电子记录不如纸质原件具有不可复制的独一无二性，而是可以被复制的，其单一性保证要求应不同于以原件形式提交或保留的要求。《电子商务示范法》和《联合国国际合同使用电子通信公约》(2005年)(以下称《电子通信公约》)都承认这种区别，对以上要求做出分别处理。《电子商务示范法》第8条*《电子商务示范法》第8条 原件：(1)如法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电文即满足了该项要求：(a)有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性；和(b)如要求将信息展现，可将该信息显示给观看信息的人。(2)无论本条第(1)款所述要求是否采取一项义务的形式，也无论法律是不是仅仅规定了不以原始形式展现或留存信息的后果，该款均将适用。(3)为本条(1)款(a)项的目的：(a)评定完整性的标准应当是，除加上背书及在通常传递、储存和显示中所发生的任何变动之外，有关信息是否保持完整，未经改变；和(b)应根据生成信息的目的并参照所有相关情况来评定所要求的可靠性标准。(4)本条的规定不适用于下述情况……。”和《电子通信公约》第9条*《电子通信公约》第9条 形式要求：凡法律要求一项通信或一项合同应当以原件形式提供或保留的，或规定了缺少原件的后果的，对于一项电子通信而言，在下列情况下，即满足了该项要求：一该电子通信所含信息的完整性自其初次以最终形式——电子通信或其他形式——生成之时起即有可靠保障；而且二要求提供电子通信所含信息的，该信息能够被显示给要求提供该信息的人。均对以原件形式提供或保留单证的法律要求做出协调处理，旨在确保单证的真实性和可提供性的证据要求。据此，同一电子通信的多份复件可视为原件。但是，《电子商务示范法》并未规定如何具体做到，只是要求“采用一种可靠方法使这种数据电文具有独一无二性”。《电子通信公约》由于法律、技术和商业手段缺乏充分发展和验证，而将电子可转移记录排除在公约范围之外。*《电子通信公约》第2条第2款：本公约不适用于汇票、本票、运单、提单、仓单或任何可使持单人或受益人有权要求交付货物或支付一笔款额的可转让单证或票据。

因此，鉴于未经许可擅自复制任何使持有人或受益人行使权利的电子可转移记录可能产生的后果，应界定一种功能等同机制，处理电子可转移记录的独一无二性或单一性要求，通过消除有多份体现相同权利的可执行单证流通的可能性，以保证只有一个债权人对履行单证所体现的义务享有权利。

2.实际占有及交付

在使用可流通书证过程中，通常要求单一性保证与实际占有联系在一起，以保护签发人免于在同一票据上承担多项责任，同时保证书证持有人取得完整、合适的所有权，免于遭受欺诈性转移复制品的侵害。

可转让书证的流通是通过交付而完成，由非出票人将票据所有权转移给某人，后者成为持票人。现有的电子商务法律已经解决了电子环境中书面形式和签名的问题，*《电子商务示范法》第5条至第10条规定了书面形式、签字要求和电子通信的证据效力等问题；第11条至15条规定了电子环境中订立合同的有关事项；《电子签字示范法》规定了与电子签字有关的事项。但如何转移电子可转移记录内含价值所要求的交付问题尚未解决。

3.持有人的识别和认证

《电子商务示范法》第7条、《电子签字示范法》第6条和《电子通信公约》第9条，确定了签发人和转移人的身份是有效电子签字所要求的，签发人签署原始电子可转移记录，转移人在可转移电子记录上背书将其转移给另一人。但是，这些条文只要求使用一种办法识别签署人的身份，而留给当事人各方确定如何实现这一点。电子环境下，持有人是有权执行电子可转移记录的人，但其身份可能未在可转移电子记录本身注明，随着记录从一方转移给另一方，“持有人”可能随时改变。因此，有别于纸面环境(可推定独一无二可转移的书证的占有人即为持有人)，电子环境下的“占有”需要功能等同如控制的概念而取代，持有人的身份识别、认证需要一种机制以识别在任何时间点被视为持有人的人。

三、功能等同原则

功能等同是以分析传统纸面环境各种要求的目的和要求为基础，以便确定如何通过电子技术实现这些目的和功能。这种办法“没有试图界定何为特定类型书证的计算机等同件，”而是挑出纸面环境主要形式要求的基本功能，并且列明一些标准，电子记录达到这些标准即能享有与相应书证同等的法律效果。如此一来，各国可按现行法律执行电子交易，“而不必完全废除纸面环境要求本身或扰乱这些要求所依据的法律概念和方法”*《电子通信公约》解释性说明。。功能等同原则超越了不歧视概念——只要电子单证符合法律规定的等同性要求，即应依法将纸面电子和电子单证作等同对待。*不歧视原则规定，“对于一项通信或一项合同，不得仅以其为电子通信形式为由而否定其效力或可执行性。”(《电子通信公约》第8条第1款)这项原则是多数电子商务法律的关键。虽然不歧视原则意在杜绝以媒介的性质为由否决电子通信、签字或合同的效力或可执行性，但并未处理电子通信不符合某些形式要求的方面。

1.独一无二性的功能等同

多数现行电子可转移记录法律重点认为应通过两方面的要求确立独一无二的等同功能：一是通过指定权威文本(具体规定和确定电子可转移记录的条款)，确保至少一份电子可转移记录真实、可信可用；二是确定电子可转移记录的所有人或持有人的身份。由此在立法和实践上需要解决以下问题：如何确定电子可转移记录的条款？谁有权受益于其体现的价值或义务？

指定电子可转移记录的权威文本可处理对于记录真实性的问题，而不必非有一份独一无二的记录。一种办法是在为此设计的特定的、安全的计算机系统上存储一份指定为权威文本的电子可转移记录，以此确立其独一无二性，权威文本在其寿命周期内始终存放在系统内，一个关联的登记处跟踪持有人的身份，如此对系统的控制以确保电子可转移记录的真实性。另一种办法允许构成权威文本的特定文本和存放该文本的计算机系统随着时间变化而变化。又称“登记处模式”，即使用登记处跟踪存放权威文本的位置并且(或者)保留该权威文本的数字指纹，以便快捷便利地确定持有人保留的文本是否完好无缺，与原件完全相符。*联合国国际贸易法委员会第四工作组第45届会议纪要，2011年10月10日-14日，维也纳。

2.占有(控制)的功能等同

电子可转移记录的法律模式多数使用“控制”电子记录的概念作为占有独特功能。现有涉及“控制”概念的立法例如：《鹿特丹规则》*第1条21款：“签发”可转让电子运输记录，是指按照确保该记录自生成至失去效力处于排他性控制之下的程序签发记录。第22款：“转让”可转让电子运输记录，是指转让对该记录的排他性控制。第50条规定了“控制权的行使和范围”。第51条规定了“控制方的识别和控制权的转让”。、2007年《韩国商事法》(修订本)*第862条规定了电子提单法律制度，可以在法务部长官指定的登记机关，以登记方式签发电子提单。修改后的海商法引入了海运单制度，海运单上记载的内容在托运人与承运人之间具有推定的法律效力。、《国际海事委员会电子提单规则》*第7条“支配和转让权”。、《美国统一商法典》第7-106条(对电子所有权凭证的控制)、第7-501(b)条(仓单和提单：转让和转移)、第9-105条(对电子动产文据的控制)以及《全球和国内商务电子签字法》。近几年，针对承运人转让在途货物的所有权，发展了对书证的占有被“排他性控制”所取代的制度。具有代表性的实例有：提单电子登记处组织系统(Bolero)*Bolero根据英格兰法律设立。、电子船运解决方案(ESS)*该系统按照私法框架《电子船运解决方案数据桥服务和用户协议》(DSUA)运作。DSUA受英格兰法律管辖，但若有关运输合同受美国法律管辖，则DSUA下的所有权转移受纽约州法律管辖，其中包括《纽约统一商法典》和1999年《美国统一电子交易法》。数据桥系统和韩国贸易网(KTNET)*该系统被指定为《韩国实施2008年商事法电子提单条款总统令》所指的登记处运营人。登记处系统。Bolero和KTNET通过一个所有权登记处实现排他性控制。ESS通过数据桥限制对有关电子记录的访问来实现排他性控制。电子可转移记录控制人被视为能够执行电子可转移记录的持有人。

因此，使用“控制”取代“占有”时，应当确定当前控制电子可转移记录当事人的身份，其概念应侧重于有权执行电子可转移记录所体现权利的人的身份。美国《统一电子交易法》第16(b)：“经用来证明可转移记录权益转移的系统可靠地确定某人为所签发或所转移的可转移记录的接受人的，该人即为[电子]可转移记录的控制人。”无论是涉及到第三方登记处还是技术保障措施，都必须证明系统能够可靠地确定有权获得一笔付款或收取货物的人的身份。确定电子可转移记录“控制人”身份的方法主要包括*联合国国际贸易法委员会第四工作组第45届会议纪要，2011年10月10日-14日，维也纳。第11-12页。：

(1)电子可转移记录本身确定。又称为“凭证模式”，电子可转移记录控制人的身份载于电子记录本身，所有权的变更直接修改电子可转移记录的方式注明。这需要技术支持和安全保障措施，确保一个独一无二的权威文本，该文本无法复制和更改。

(2)独立的登记处确定。又称为“登记处模式”，电子可转移记录所有人的身份载于一个独立的第三方登记处，所有人要求登记处能够核实电子可转移记录的真实性和确定性。该模式重点是设立一种机制来确定任何特定文本是否准确真实，从而看到文本的任何人能知道何处注明所有人的身份，由登记处确定身份的真实所有人便能予以执行。“控制”的概念和安全问题系于登记处而非可转移记录本身。

(3)控制人被界定为享有排他性访问权的人。将电子可转移记录的权威文本存放于专门设计并有特定安全保护和访问限制的计算机系统内，控制人则可被界定为获准通过单独的、排他性的访问途径或口令访问电子可转移记录的人。