正当防卫制度对防卫人的预设

吕森凤

(苏州大学 王健法学院，江苏苏州215006)

人在参与社会活动的过程中会呈现多个面向，立法者在设计法律制度时预先做出尽可能多的预设，但是不可能穷尽。立法者之所以设计正当防卫制度，是为了解决人们在紧急状态下对不法行为实施的抵抗行为的合法性问题。综观各国的正当防卫制度，虽然不乏相异之处，但大体而言都包含两项内容:一、正当防卫合法化;二、收缩正当防卫适用范围。并且在收缩范围的立法技术上，各国展现出惊人的一致，都围绕五个方面的限制展开，即侵害的紧迫性、防卫的必要性、手段的相当性、目的的正当性及防卫的适度性［1］。以此共性为基础，本文选择人的理性、道德性和社会性三个视角，尝试分析正当防卫制度对防卫人的预设。

一、有限理性人预设

“理性人”是一个经济学概念，它假定从事经济活动的人都是自身利益的最佳判断者。随着经济学的原理与方法向其他学科蔓延，“理性人”概念被现代法学所吸收和发展，“人具有理性”亦成为现代立法者设计法律制度时所必须遵守的常识。《牛津法律大辞典》将“理性”解释为“能够鉴别、判断、评估、认识真理以及使人的行为符合特定目的等方面的智能”［2］。结合经济学和法律大辞典对“理性人”、“理性”的解释，我们可以提炼出“理性人”的两个特点。首先，理性人可以在人际交往中正确选择最利于己的行为方式;其次，理性人愿意承担此种行为方式产生的后果。这两大特点对应的制度预设在私法领域突出表现为“意思自治”原则和“自己责任”原则。

刑法虽然是一部公法，但是正当防卫制度却可以视其为对防卫人行使私权的规范。现代意义的正当防卫制度是启蒙时期学者思想的结晶，它的核心是对防卫人“自卫权”的确认。洛克说:“当为保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵害者的自由，因为侵害者不容许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害。”［3］在洛克笔下，自卫权是一项自然权利，是一项私权。孟德斯鸠亦有类似看法:“在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。他们不必攻击，只要向法院申诉就可以了。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。”［4］启蒙思想家们将自卫权推崇至和生命权同样的高度，认为这是一项天赋的权利，法律的规定不过是对于此项权利的实在确认。正当防卫制度的建立使得防卫人在行使该项权利时有了实在法的依据，法律对该项权利的确认，正是信赖防卫人可以运用自己的鉴别、判断、评估、认识等一系列能力，在自己的利益受到损害时，选择最利于己的行为方式保卫自己的权益，这符合意思自治条款的特点。防卫人行使该项权利，可能会产生两个效果，一是正当防卫，行为合法;另一个则是防卫过当，行为需要受到制裁。防卫过当条款是一则制裁性条款，它所规制的对象就是防卫人意思自治的结果，其背后的原理依旧是“自己责任”原则。所以，正当防卫制度是将防卫人预设为理性人。

但是正当防卫制度不仅仅包括对私人自卫权的确认与过当防卫后果的制裁，还有对权利人行使权利时的限制。这些限制恰恰说明立法者在进行制度设计时并不完全信任权利人的理性，而是兼顾到权利人行使防卫权时非理性的因素以及理性的局限性。食欲、性欲和自卫是为人们所共认的动物的本能，防卫人在紧急状态下对侵害行为做出反抗，在某种程度上说是一种本能，而并非经过理性思考的结果。这种本能和防卫人的恐惧、憎恶、愤怒等情绪反应会干扰防卫人的理性思考，致使其行为偏离预期。此外，即便撇除这些非理性因素，人的理性也不是万能的。防卫人的理性可能并不足以使其获悉在哪种程度上防卫最为适宜，用哪种工具防卫最为恰当，理性有其局限性。综上所述，正当防卫制度一方面信任防卫人的理性，一方面认为防卫人的理性是有局限的，故而只是将防卫人预设为有限理性人。

二、道德中性人预设

立法者在预设法律制度所要规范的主体的面向时，是无法回避人性善恶问题的。无论人性的内容多么复杂，但根据人性所由产生、存在与维持的不同方式，它们都可以归结为两类:固有属性与关系属性［5］。固有属性是人的本能属性、自然属性，无所谓善恶之分。关系属性则是人在与人交往过程中形成的性质与特点，此类属性是法律所要规范的对象，人们习惯采用一定道德标准对它做出善恶的评判。换言之，法律对人性善恶的预设其实是基于一定道德标准对人的固有属性做出的评判。合乎社会一般人的道德观念的人性特点谓之善，悖于社会一般人的道德观念的人性特点谓之恶。

防卫人的防卫行为客观上也是对侵害人法益的侵害行为，关于此侵害行为何以具备正当性的解释理论林林总总，其中，由日本学者提出的社会相当性理论和由英美学者提出的宽宥理论从人性善恶的角度做出了回答。社会相当性理论认为，防卫人做出的反抗行为，虽然对侵害人的法益造成了损害后果，但是这种行为可以获得社会上一般人的道德认可，是一种道德性善的表现，因此是正当的。如以大塚仁为代表的学者认为这种看法把正当防卫看作是按照法的自我保全观点，把属于违法阻却事由理解为具有社会相当性的行为，是妥当的。［6］宽宥理论认为，防卫行为是一种人的本性反应，任何人在自己法益受侵害的情况下都可能基于人性做出此种侵害行为，因此应当被宽宥。持此观点的学者有乔治·弗莱彻等。［7］社会相当性理论和宽宥理论的基础都是人性理论，它们都将正当防卫行为视为符合社会一般人的道德标准的行为，即防卫人道德性善。回归正当防卫制度本身，各国刑法对于防卫过当构成要件的规定往往对防卫人利益有所倾斜保护。如我国刑法规定只有在“明显超过必要限度”时，方可制裁防卫人的行为。法律的天平之所以向防卫人倾斜，是因为假定其处于受伤害的弱势地位，其“没有超过必要限度”的行为是用以矫正受损正义的行为，符合社会一般道德观念，“超过必要限度，但没有明显超过”的行为是出于本性、可以被宽宥的行为。由此可知，正当防卫制度将防卫人预设为善人。

如果说赋予防卫人抵抗行为正当性的基础是法律对防卫人道德性善的预设，那么对防卫过当行为的制裁与行使防卫权的诸多限制则是对防卫人恶性的防范规定，表明该项制度预先设定防卫人属性中具有潜在的恶。正当防卫在历史上最早的雏形是血亲复仇，“以牙还牙，以眼还眼”是典型的样态。防卫人的防卫行为客观上能够达到两个效果，一是保卫个人权益，二是惩罚侵害人。随着民族国家的建立，国家开始垄断惩罚权的行使，复仇不再符合社会一般道德观念，而成为一种恶的行为。正当防卫制度是刑法中自力救济的出口，防卫人在行使这项权利时不可避免地起到“复仇”的效果，即具有道德恶性。法律固然将防卫人的人性预设为善，但是依旧直面防卫人潜在的恶性，控制和防范此种恶性蔓延。此外，善恶二分法并不能概括人的关系属性的全部情形。任何的善恶都是基于一定道德准则的评判结果，而道德准则具有模糊性，除了善、恶之外还有大量介于善恶之间的人性，可以称之为道德中性。所以决然地认为正当防卫制度将防卫人预设为性善或者性恶，都是不恰当的。权宜之说，正当防卫制度将防卫人预设为道德中性人。

三、社会人预设

“社会人”是由管理学家梅奥等人从霍桑实验中抽象出的概念，梅奥曾经用这样一句话来描绘人:“人是独特的社会动物，只有把自己完全投入到集体之中才能实现彻底的‘自由’。”［8］人非孤立独处的动物，必然要和生活在社会上的其他人以及社会发生互动，通过互动方能实现自己的价值，互动形式可以是联合，也可以是对抗。正是因为每个人都处在纷繁复杂的社会关系之中，所以人们的诉求有共通之处，人们可以理解他人的经历，帮助别人实现与自己相同的诉求。从某种程度上看，人的社会性就是人与人之间联合、互助的自发性。孔子所言的“己欲达而达人，己所不欲勿施于人”，正如是。法律对主体相互联合的权利的确认，就是该项制度对主体社会人预设的最好证明。正当防卫的最早形态是血亲复仇，受害人的血亲、同一部落的人帮助受害人防卫侵害，在当代，见义勇为的情形亦不鲜见。侵害人、受害人以外的第三人向侵害人实施防卫行为，是源于其对受害人处境的同情、怜悯，他的行为实现的是他与受害人共通的合法权益不受非法侵害的诉求，在这个过程中，防卫人和受害人形成了联合。综观各国正当防卫制度，无一不将防卫权主体扩展至受害人以外的第三人，这是对第三人和受害人之间联合的确认，表明了该项制度对防卫人社会性的预设。人的社会性也体现在个人与社会的互动之中。现代意义的防卫权和传统意义防卫权的本质区别在于其惩罚权属性不断被限制和压缩，这一点和社会契约论有着千丝万缕的关系。社会契约论认为，人们之间联合起来签订一张契约，将全部或部分权利转移给国家，由国家行使以维护和平状态。惩罚权就是人们通过社会契约转移给国家的一项权利。民族国家垄断惩罚权的行使，但是国家并不是万能的，于是便在刑法领域留下了私力救济的缺口——正当防卫制度。防卫人行使防卫权，既起到保护合法权益的效果，也具有代行国家惩罚权的意义。如果个人惩罚权适用范围过大，必然会对国家权力造成威胁，不利于和平秩序的维持。正当防卫制度的设计者正是出于这样的顾虑，方规定防卫权行使的首要前提是国家不在场，并且对这些权力的行使附加时间、限度、目的等等条件。防范个人防卫权对国家惩罚权的过度介入，证明这项制度默认了个人与社会的互动关系，以及对防卫人社会属性的预设。

将防卫人预设为社会人，并不等于抹杀其自然人属性。作为自然人的防卫人既有可能因为内心的恐惧和利己而不去与受害人联合，也有可能因为个人能力有限而无法行使防卫权，总之不必然发挥自己的社会性。正当防卫制度之所以没有将防卫作为一种义务施加给第三人，正是为其自然属性留有余地。相反，如果法律要求社会上一般公民必须见义勇为，则是对其社会性的苛求，反而有悖于社会人预设。

正当防卫制度将防卫人预设为理性人、道德中性人和社会人，这三个预设并不是同一层次的。理性人预设是正当防卫制度对防卫人的基础预设，整个制度因信赖防卫人的理性而制定，设计诸多限制条件也是为了防卫人更好地实现理性。理性人预设理论可以独立地解释防卫权合法化和正当防卫范围缩小化这两项内容，这是道德中性人预设和社会人预设理论无法做到的。道德中性人预设是正当防卫制度对防卫人的附加预设，之所以称之为附加性是因为没有此预设不会影响正当防卫制度的建构，此预设配合理性人预设适用，可以避免法律对防卫人提出过高的要求，所施加的限制条件过于苛刻。发扬人性之善，防范和抑制人性之恶，是每一种社会规范都希望达到的效果，道德如是，法律亦如是。社会人预设是正当防卫制度对防卫人的高级预设，某种程度上它具有期待的含义。此预设理论主要解决正当防卫制度中第三人防卫行为合法性问题，兼顾个人分享国家惩罚权之限制。法律赋予第三人防卫权正当性，是对此种行为的褒扬，而不是要求每个人都在相同情形下实施此种行为。立法者对人的社会性有所期待、肯定，但不苛求，因而这是一种高层次的预设。

四、结语

人是法律的逻辑起点，亦是法律的目的所在。［9］建构制度难免要对其将要适用的主体做出一番预设，本文从人的理性、道德性和社会性三个角度观察，认为正当防卫制度是将防卫人预设为有限理性人、道德中性人和社会人。其中，有限理性人是基础预设，道德中性人是附加预设，社会人是高级预设，三者相互辅成，代表防卫人在该项制度中的不同面向。正当防卫制度是刑法汪洋之一滴，即便如此，也无法面面俱到，考量人的各种面向。本文亦仅归纳正当防卫制度对防卫人之预设中较为突出的三者，尚余不足，仅作管窥之见。

［1］劳东燕.正当防卫制度的背后［J］.清华法学，2006(1).

［2］戴维·M·沃克.牛津法律大辞典［K］.李双元，译.北京:法律出版社，2003:941.

［3］约翰·洛克.政府论:下篇［M］.叶启芳，翟菊农，译.北京:商务印书馆，1964:14.

［4］孟德斯鸠.论法的精神［M］.张雁深，译.北京:商务印书馆，1961:137.

［5］杨仕奎.人性与道德善恶［J］.山东理工大学学报:社会科学版，2005(1).

［6］福田平，大塚仁.日本刑法总论讲义［M］.李乔，等，译.沈阳:辽宁人民出版社，1896:89.

［7］乔治·弗莱彻.反思刑法［M］.邓子滨，译.北京:华夏出版社，2008:562－563.

［8］周三多.管理学原理与方法［M］.上海:复旦大学出版社，1997:65.

［9］胡玉鸿.法学方法论导论［M］.济南:山东人民出版社，2002:321.