未成年人前科封存制度在实践中的运用——以方某涉嫌盗窃罪一案为例

未成年人前科封存制度在实践中的运用——以方某涉嫌盗窃罪一案为例

张光平

重庆市渝北区人民检察院，重庆401120

摘要：自新刑事诉讼法实施以来，关于未成年人前科封存制度封存的范围的讨论一直未停止过，特别是在盗窃罪的新司法解释出台后。本文以方某盗窃案为例，从未成年人前科封存条款本身、未成年人保护制度的历史沿革及有前科的未成年人犯罪时主观罪过等方面讨论未成年人前科封存制度的应然范围。

关键词：前科封存制度；前科消灭制度；打折条款

中图分类号：D924.1

一、引言

2013年4月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题解释》实施以来，因其提高了盗窃罪的构罪标准，相关条文适用一直在争论中蹒跚前行，该解释第二条以不完全罗列的方式“具有下列情形的，数额较大的标准可以按照第一条标准百分之五十处理(一)曾因盗窃受过刑事处罚的，(二)一年内因盗窃受过行政处罚的……”的规定就是其中之一。因该条实质是对列举的情形按标准金额百分之五十处理，习惯上我们称之为“打折条款”。因为该条款直接将构罪标准下降一半处理，所以该条款在司法实践者手中适用时格外谨慎，稍有不慎，则可能对罪与非罪判断失误，进而造成无罪案件。如何适当的运用这一规定，是把握盗窃案罪与非罪的关键之一。

二、案情简介

以方某盗窃案为例，分析一下打折条款第一款即“(一)曾因盗窃受过刑事处罚的按标准金额百分之五十处理”在实践中遇到的问题。基本案情如下：2013年12月15日3时许，原旭硕公司职工方某(1994年1月11日出生)在职工宿舍内，趁同寝室的郭某熟睡之机，将郭某放在外衣内兜的人民币1500元盗走。另查明，方某曾因犯盗窃罪于2011年1月被有期徒刑九个月。

我们判断一个案件是否构成犯罪一般从两个方面来看：一看事实，二看法律。首先，从本案事实方面来看，犯罪嫌疑人方某持续、稳定供述证实了其盗窃人民币1500元的事实，该事实与被害人的陈述、监控录像相印证。因此，本案事实认定不存在问题。再看法律的适用，显然，本案的涉案金额并未达到本地区数额较大的标准人民币2000元；同时，因案发地属于集体宿舍，显然也不属于刑法意义上的户，本案不属于入户盗窃。因此，本案是否构罪在于能否适用于“打折条款”。因方某犯盗窃被刑事处罚是在未成年人时期，如何理解未成年人前科封存制度成本案的主要争议点：若未成年人前科封存制度能够对抗打折条款，则不能援引打折条款，则方某无罪。若未成年人前科封存制度不能对抗打折条款，则方某构成盗窃罪。

三、封存制度对打折条款的冲击及解决

(一)封存制度的理解分歧

《刑事诉讼法》第二百七十五条规定了未成人前科封存制度，该条文规定“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。”因此，本案的关键在于“打折条款”遇到了“封存制度”何去何从。针对未成年人前科封存制度，有以下两种不同的观点：

第一种观点认为未成年人前科封存制度应理解为前科消除，其理由在于国际上，《联合国少年司法最低限度标准规则》规定，少年犯罪之档案不得在其后的成人诉讼中引用，美国、德国等国家均设立了一定条件下的前科消灭制度，我国未成年人前科封存制度理解为前科消灭可与国际接轨；同时，《刑法》第六十五条①明确规定了未成年人的犯罪不构成累犯的前提，这从立法上至少部分肯定了封存制度倾向于“前科消除制度”。

第二种观点认为前科封存制度仅仅是关于未成年人“前科报告制度”的免除，而不能理解为前科消灭制度。从刑诉法第二百七十五条本身来看，其虽然规定了前科封存制度，但是本条的但书明确规定：司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。也就是说，司法机关查案是封存制度的例外情形。当然，司法机关查案不仅仅是将前科作为排摸怀疑对象时使用，当然应该包括前科材料是否作为法定的定罪、量刑情节。当然，法律明确规定的除外。但是，除了法律的明确规定之外，前科应作为法定的定罪、量刑情节。如毒品犯罪中的再犯没有区分前次犯罪是否为未成年时所犯罪行。

(二)打折条款适用于封存制度的理由

综合比较上述两种观点，笔者倾向于后一种观点，除了《刑诉法》第二百七十五条明确规定将司法查询作为封存制度的例外这点原因之外，笔者认为还应考虑以下两方面的因素：

1.从未成年人前科封存制度的历程来看，封存制度只能理解为免除未成年人的前科报告义务。1996年旧《刑诉法》没有对有前科的犯罪嫌疑人规定不得歧视的专项条款。只是《预防未成年人犯罪法》、《未成年人保护法》等法律规定对有前科的未成年人不得歧视。如“依法免于刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”“解除羁押、服刑期限期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视。”可以看出，立法上提倡对有前科的未成年人非歧视制度仅仅是对未成年人复学、升学、就业等社会事项上不得歧视，并未涉及刑事犯罪领域。

而且，《刑法》第一百条规定了前科报告制度：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关机关报告自己曾受过刑事处罚的，不得隐瞒。”同时，《法官法》、《检察官法》、《人民警察法》、《会计法》、《商业银行法》、《公司法》、《证券法》、《医师法》等法律均将因犯罪受过刑事处罚的人排除在职业范围之外。正是因为有上述法律冲突的情形，新刑事诉讼法从诉讼基本法的高度规定了未成年人的前科封存制度，但该制度仅仅是对未成年人“前科报告义务”的免除，仅此而已。这样，新《刑事诉讼法》的前科封存制度与之前的《预防未成年人犯罪法》、《未成年人保护法》在法律体系范围内得以衔接，使未成年人在复学、升学、就业等情形上不受歧视。这也与刑法第二百七十五条封存制度的但书内容很好的衔接。

2.从犯罪时的主观过错方面考虑。以本案为例，犯罪嫌疑人方某实施犯罪时已经具备了完全认识和控制自己行为的能力。他知道偷其他人的财物是构成犯罪的；他知道自己曾经因为刑事犯罪被处罚这一事实。他充分认识到这一点的基础之上，仍然追求这一危害社会的行为发生。

从前科封存制度的立法目的来看，他设立的目的是为了挽救失足少年，使初犯者、偶犯者能够重新回归社会，给予其重新做人，适应社会的机会，这种立法目的的出发点是值得肯定的。但是，犯罪有其自己的特征，就盗窃罪而言，其具有复发性高、再犯可能比较大的特点。以本院2012年度盗窃案件统计数据为例，该年度因盗窃被判刑484人，其中被判处刑罚刑满释放后再次犯罪的接近盗窃类犯罪总人数484人的一半，达到244人②，即俗称的二进宫占了几乎一半。由此可见，对于盗窃案件而言，宽容不会达到使这些人员回归社会，重新做人的机会。更有甚者，有的人员前脚刚踏出监狱，后脚又被公安机关抓进看守所。笔者认为，对于这些人员，若牵强适用前科封存制度，不仅保护不到失足少年，反而对社会的侵害。他们就像方某一样，主观恶性较大，再犯可能较大，并不是宽容能挽回的。

综合未成年人前科封存制度的历史沿革、盗窃罪的特殊性及行为人实施盗窃行为时的主观恶性而言，未成年人前科封存制度并不妨碍盗窃犯罪“打折条款”的适用。因此，方某涉案金额应符合打折条款规定，即符合2013年4月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题解释》第二条第一款之规定，构成盗窃罪。

[注释]

①<刑法>第六十五条规定“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”即刑法65条以但书的形式将有前科的未成年人五年内再犯罪排除在累犯的认定之外.但是，该条款却没有将有毒品犯罪前科的未成年人排除在毒品再犯之外.由此可见，累犯中对于未成年人的排除只能作为列举式的例外，不能推而广之.

②数据来源于重庆市渝北区检察院案件案件办理情况.