中西方比较下看中国传统社会的法律与道德——评《中国传统社会下的法律与道德》

中西方比较下看中国传统社会的法律与道德——评《中国传统社会下的法律与道德》

孙承海

福建省南安市人民法院刑事审判第一庭，福建南安362300

摘要：中国与西方不同，其古代法律受儒、法、道等各家的学说的影响，儒家思想在其后的发展过程中更是逐渐占据主导地位。在传统的儒家思想影响下，社会道德方面受到了特别的重视，并通过法律的方式加以实践表现，从而使法律制度始终在道德评价、义利识别、社会责任等方面与儒家主导思想高度契合。笔者试图从中国法律和道德关系与西方法律和道德关系的认识对比中，分析中国传统社会的法律与道德。

关键词：法律；道德；传统；儒家思想

中图分类号：G641

作者简介：孙承海(1988-)，男，汉族，本科，福建省南安市人民法院刑事审判第一庭，研究方向：法学理论、刑法学。

主评论以中国传统社会下的法律与道德为线索展开，就要对法律、道德的概念进行解释，首先，关于法律的概念，中西方有着不同的含义。在西方学者中，新分析实证主义法学创始人哈特认为，如果要对法律、道德的概念进行解释，就要解决以下三个问题：1、法律与以威胁为后盾的命令之间的关系；2、什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律；3、法律与道德之间的关系。①认为以威胁为后盾的命令在军事领域之外是不大常见的，不能以此来解释法律，因此哈特在批判奥斯丁“法律命令说”的基础上，承认规则，提出了“法律规则说”，分为第一性规则(要求去做或不做某种行为即设定义务)和第二性规则(以第一项规则为前提的，决定作用范围、控制运作，即赋予权利。)哈特将此视为对法律概念解释、理解的中心，而法律与道德的关系则是解释法律概念的归结点，他仍然主张二者必须分离，但是也承认二者之间有偶然联系的事实，并提出了“最低限度的自然法”。而在传统社会下的中国，法律是为维护统治阶级利益而设立，尤其是是维护君权，巩固中央集权的专制主义的工具。

其次，关于道德的含义，主评论在第二部分中对道德的含义进行了解释，而在西方，哈特认为在一个社会中，法律规则的地位与重要性与道德相比，道德规范更胜一筹。类似中国古代提出的“王道”。即道德强制不是通过威胁、惧怕、利诱而强迫人们接受的，而是通过潜移默化而生成的罪恶感、羞耻感以及良知等主管感受的影响，哈特认为道德所包含的责任和义务不单单是指社会实践中道德承认的部分，在此范围之外还有超越某些社会共有道德的其它是形式的道德规范。

一、西方法律与道德的关系

西方法律文化中，法律的道德性是法律与道德的关系被尤为重视的一点，西方历史社会环境比较宽松，良好的文化氛围造就了法学家因对法律与道德关系的不同回答而形成的百家争鸣，其中，对法律与道德关系的观点分歧最大的两派则是自然法学派和分析实证法学派。

前者认为，自然法是万物的理性法则，自然法的实质是道德法则，法律是道德法则在社会实践中的充分实现。法律与道德在某种意义上是互通的，没有特别严格的界线，不存在独立的道德，同样，也不存在独立的法律。因此，法律的要求与道德的要求是统一的，尤其是道德中的正义与法律。

而后者，以新分析实证主义法学派的创始人哈特为代表学者则认为，法律概念与道德规范是可以相互独立。“法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”②二者并没有必然的联系，其间尽管有许多不同的偶然联系，但是在本质上并没有必然的概念上的联系。

二、中国传统社会法律与道德的关系

在传统社会下，中国的法律与道德的关系与西方则正好相反，主要体现为道德的法律化：通过立法的形式把社会现实中的道德规范转化为法律规范。

本文中的“中国道德法律化”是指：在中国古代社会，将道德规范纳入为立法和司法活动，使法律体现道德的精神，以法律维护道德的社会功能与权威。中国古代倡导的“礼法合一”就是道德法律化的最好体现，这种思想意味着把儒家思想的道德规范转化为法律规范。中国与西方不同，其古代法律受儒、法、道等各家的学说的影响。而道德在不同时期、不同阶层亦有不同标准。中国古代社会道德方面受到了特别的重视，并通过法律的方式加以实践表现，从而使法律制度始终在道德评价、义利识别、社会责任等方面与主导思想高度契合。比如，周初的统治阶层认为夏、商“不敬其德，乃早坠厥命”。因此认为政治活动须以“敬德保天命”为首要目标。刑、法须合乎“敬德”，即“明德慎罚”。③

造成“中国的道德法律化”的原因，可以归结为：小农经济的基础下，维护王权的君臣礼法政治环境需要，结合儒家伦理道德思想的兴盛，促使中国迈上的道德法律化的道路。

三、中国传统社会道德对法律产生的负面影响

由于儒家思想在中国传统社会占据主导地位，社会道德受到特别的强调，因而使得中国传统社会道德法律化长期存在，但是笔者认为，其存在也对中国传统社会法律带来了负面的影响。

(一)道德与法律边界模糊不清

在儒家主导思想的影响下，道德规范的约束性从舆论的层面逐渐过度到法律层面。久而久之，许多戒律式的道德原则被纳入到法律之中，使得中国传统社会始终维持着道德即法律的状态，因而陷入道德与法律模糊不清的困境。正是这种模糊不清，使得谁都可以解释道德，缺乏了统一的标准，每个人都依自己的标准来判断，从而失去了公正。而儒家学者自然是要更加的宣扬道德，通过掌握解释权来获得核心政权。

(二)阶级特权对刑罚实施的影响

如主评论中所说，中国传统法律十分重视“身份”，强调“礼不下庶人，刑不上大夫”、“君为臣纲”，确立良贱、贵贱之分。所有官吏只需对上级负责，因此为了保护自身利益，他们往往更加庇护有权有势的强势一方。身份等级越高的人享有的特权越多，对不同身份的人处以不同的刑罚，这是与现代法治中人人平等的法律观是相悖的。身份的高低使得传统社会的人们在法律中的地位不平等，加深了人们对身份乃至法律的偏见，抑制了中国传统法律的发展。

(三)“无讼”带来的后果

中国古代法律追求“无讼”，将“无讼”作为社会治理的最高境界，“无讼”的法律思想也导致了对诉权的限制。中国古代律法中，大都对诉权限制制度有所阐述，如老幼以及属于亲属容隐范围内的卑幼一方等的诉讼权利都受到了一定的限制，体现了儒家“亲亲相隐”的伦理和尊老爱幼的道德精神。④在冲突无法通过诉权得到解决的情况下，人们逐渐排斥司法程序，不愿诉诸公堂，对法律也失去了信任。并且官员以“无讼”标榜自己的政绩，法律的公正性得不到保障。

(四)道德与法律分而不离，相互支持，保有限度

从主评论一文中可以看出中国传统社会道德与法律密切联系，正如前文所说，哈特虽然主张法律与道德的分离，但是也没有否认二者有偶然的联系的事实，并且，哈特也提出了“最低限度的自然法”。因此笔者认为，道德和法律既要有所区分，同时也有相互联系，既要相互支持，也要保有一定的限度。

法律对于道德的支持，是对基本的稳定的社会道德规范的支持。在这一层面上，法律原则与基本道德规范是趋同的。但是，对于不同社会历史阶段，所被追求的更高层次的道德标准，法律不应当也不可能设定具象的准则予以约束。否则，法律会失去其稳定性、权威性，最终危及社会稳定，致使发展曲折、停滞。

同时，道德对法律的支持也要有限度。法律的道义基础使得法律的制定和实施能够更容易的被人们理解和接受，道德可以为法律规范的合理性提供依据。但道德不能完全取代法律，道德规范也不等同于法律规范，其只有通过立法程序制定出来才能成为法律规范。中国传统社会中儒家强调“礼”，从而使道德不断侵蚀法律，超过了必要的限度，阻碍了中国传统社会法律的发展。

[注释]

①哈特.法律的概念[M].张文显等译.北京：中国大百科全书出版社，1997.

②哈特.法律的概念[M].张文显等译.北京：中国大百科全书出版社，1997.

③葛修路.中国传统社会道德法律化分析[J].齐鲁学刊，2007(3).

④崔永东.中国传统立法文化中的道德精神[J].法治研究，2011(10).