美国2012年BIT范本的透明度条款研究及其对中国的影响

美国2012年BIT范本的透明度条款研究及其对中国的影响

权江辉

河北经贸大学法学院，河北石家庄050000

摘要：透明度条款是国际经济法上的一项最重要的原则，而美国2012年BIT范本作为当前美国进行双边投资谈判的根据，在持续推动投资开放自由的同时，进一步深化透明度原则在双边投资谈判中的作用，表面上看是在保护投资国的知情权，防止贸易壁垒和障碍，实质上是限制了东道国对外资的管理权。透明度条款对于处在发展中国家的中国来说，不仅是机遇更是挑战。

关键词：透明度条款；美国2012年BIT范本；投资自由化

中图分类号：D996.4

作者简介：权江辉，河北经贸大学法学院，国际法专业研究生。

美国2012年BIT范本(双边投资协定)在2004年的投资协定范本的基础上做了修订，总体上没有框架性的变化，正文和内容上也没有实质性的变动，在细节上进行了具有针对性和指向性的修订。主要从透明度磋商机制、环境劳工保护条款的变化和知识产权保护方面进行了细节上的新增和修订。文章主要从透明度条款方面入手进行深入分析。

一、透明度原则的发展及其原因

透明度原则作为WTO中的一项重要原则，是指成员方应当公布所制定和实施的贸易措施及其变化情况，不公布的不得实施，同时还应当将这些措施及其变化情况通知WTO。其目的在于使成员国贸易管理具有透明度，防止成员方之间进行私下与WTO协定不符的贸易管理，从而导致贸易壁垒和贸易歧视的发生。在早期的国际经济贸易发展中，透明度原则仅存在与国际贸易领域，随着国际经济全球化和区域经济一体化的趋势发展，透明度原则逐渐发展到国际投资和国际金融等领域。但目前法律对透明度原则并没有公认的定义，仅在不同的领域对透明度有不同的理解。一些法学家把透明度理解为“透明度是一种类推，即一部法规或法律的实施和效果能够被很容易地看到，就像人们毫不费力地从干净的玻璃窗看清事物一样”。①国外有学者认为，透明度原则在国际投资协定中应当包含三个主要因素：一是向公众公开与投资有关的法律、法规和政策的信息。二是通知缔约方法律法规的变化情况。三是确保法律以平等和公开的方式实施。②我国学者将其主要内容定为两大方面：一是政府信息与采取的措施要及时公开；二是争端程序透明。③在过去对缔约方的透明度义务经常看作是与双边利益有关的信息交换，如投资机会、法律法规。政策措施等；但现在透明度标准已经发生了很大的变化，不仅包括信息交换，还包括利害相关方能够有机会参与到立法和行政程序中。

推动透明度原则发展的原因主要有以下几个方面：第一，透明度原则不仅是“善治”的基本要求，他所蕴含的制度价值与“法治”价值理念高度契合，而且各国信息自由和政府信息公开立法的不断普及是透明度原则在国际投资协定中得到认可的重要基础。“法治”的内在要求是透明度原则的重要法理基础。美国法学家富勒提出的法治原则，即法律的“内在道德”，包括八个要素，其中一项便是法律必须要公布。④未被公布的法律就无法实施法治，更无法保障公众的知情权。第二，科技信息技术到来的大数据时代也加速了透明度原则的发展。大数据时代的到来带给我们更多的是资源共享，信息共享，形成了全球的无形纽带，对于目前各国国内法都在倡导的依法治国的背景下，要让权力在阳光下运行，实际上也是对透明度原则的推动和倡导。第三，透明度原则与当前国际经济全球化和区域国际一体化所推动的贸易自由化步调相一致。在当今国际投资自由化的今天，一国到他国投资，经营，管理必然会影响到一国的政治，经济和文化等诸多因素，对于一些发展中国家来说既是机遇，也是挑战。透明度犹如一把双刃剑，一方面可以依靠外资的投资来带动本国的经济发展，法律法规等政策规定的公开也使贸易投资风险尽可能降到最低，另一方面，透明度原则使得信息过于公开不利于国内利益的保护，容易对一国国内的主权构成挑战。因此应当公正客观的看待它。

二、对美国2012年BIT范本中透明度条款的评析

2012年4月22日美国公布了新的双边投资协定范本，该范本被认为是当前推进投资自由化程度最深，保护投资力度最强的投资协定范本之一。与此同时，它也在发展历程中不断完善，不断进步。在美国第一代BIT范本(1983年范本)中仅规定了公开相关法律法规内容的透明度要求；20世纪90年代(1992年范本)中扩展到缔约方应当将与投资有关的或者影响投资的法律、法规、行政实践和程序、司法决定予以公布；2012年范本又在以往的范本基础上向纵深程度发展，不仅要求参与结果，还要求参与过程，增加了对投资仲裁程序的透明度规则，及透明度要求的实施机制安排(包括磋商、通报和信息交换，咨询点、联络点制度、行政程序和复审程序要求等等)。从整体上来看，美国BIT范本中的透明度条款确立了透明度原则的基本制度理念，也就是说保护和促进投资的重要基础是公开透明的行政治理。

美国2012年BIT范本中的透明度条款从应然角度分析，一方面，有对主权限制之嫌，其实是一个治权，透明意味着权力清单要公开，权力清单公开的越多，政府的权力就会越来越少，政府控制资源越来越少，则分配资源越来越少。资源是一种契约，而我国没有相关规则，则出现权力真空，由掌权者自己把握权力；另一方面，任何人不能做自己案件的法官，对我权利的限制应当让我明确，制定明确的规则且让向对方孰知，有助于降低交易成本中的信息成本，提高经济效益。从理论和历史上讲是正确的。从实然角度讲，透明从规范来说，凡是公布出来的政策和规则，对制定者来说，都是一种限制；凡是未公布的，对制定者都是一种自由。所谓宪者，限也。实际上透明度条款也可以理解为是一种裁量性行政行为。对于剩余利益和剩余权利的分配，主要依据谁承担剩余风险，剩余利益和剩余权利就归谁。所谓剩余，就是指合同未尽之事宜。从本质上讲，透明度条款的规定，实则是跨国公司的竞争，大的跨国公司的较量，必须是跨国资本主义。话语权有其自身的凝聚力。在实然和应然阶段来弥补差异，来获取最大的利益，尤其是对发展中国家来说，改革要走在开放的前面，渐进性的改革，完善相应的制度，因此透明是一种结果，是一个博弈过程的运用。

三、对中国的影响

中国目前正处于经济和社会的改革的深水区和攻坚期，法治水平还不够健全，对于外资的管理和海外投资的法律、法规尚处于探索和调整阶段，透明度条款的过分扩张明显制约了我国政府对经济活动进行宏观调控的灵活性。而透明度条款如今俨然已经为国际社会所赞叹，作为保护投资的基本条件，与投资者的合法预期有紧密联系，它不仅使整体投资环境的信息得到了公开和扩散，还将投资商机的信息予以透露，此外还包括投资母国和投资东道国为了促进海外投资和吸引外国投资的鼓励政策和措施。透明度有助于避免投资关系中存在的不确定性和风险性。没有透明度，难以真正实现投资促进和自由化。而我国面对这样一个具有先进的缔约理念、娴熟的法律技术，形式上弘扬投资自由化和各方利益均衡，而实质上竭尽全力维护本国利益的条款规则，该如何有效采取措施应对呢？首先，我们应当辩证的看待此问题，不能全盘否定，也不能全然接受，正如前述，透明度是一把双刃剑，用之不当，伤人害己。在肯定透明度原则的前提下，依据我国当下国情，认真分析美国2012年BIT范本在未来与我国谈判的具体文本和谈判底线。改变我国过去那种不主动、不拒绝的态度，跟随对方谈判被动研究的形式。其次，结合目前我国所签署和加入的各项条约和协定中存在透明度条款内容的信息，进行整合，努力建立一套符合我国实际的透明度规则体系。最后，在我国当下极力推崇依法治国的大背景下，倡导让权力在阳光下运行，实行政府信息公开与透明度原则的法理精神有异曲同工之妙，因此，应加快法治政府的建设，在立法、司法和行政方面不断推进透明度的改革。

鉴于此，在接来中美BIT谈判过程中，我国应当依据我国国情和发展战略形势提出我们自己的BIT范本，尽管目前我国已经与130多个国家签署了双边投资协定，但仍没有属于我国自己的BIT范本。建立一项符合我们国家国情的透明的条款是未来的发展趋势。

[注释]

①William B.T.Mock，An Interdisciplinary Introduction to Legal Transparency：A Tool for Rational Development，18 Dick.J.Int’l L，2000：295.

②Andrew Newcomb and Lluis Paradell，Law and Practice of Investment Treaties，Wolter s Kluwer，2009：431.

③卢进勇，余劲松，齐春生主编.国际投资条约与协定新论[M].北京：人民出版社，2007.62.

④[美]富勒.法律的道德性[M].郑戈译.北京：商务印书馆，2005.62.

[参考文献]

[1]William B.T.Mock，An Interdisciplinary Introduction to Legal Transparency：A Tool for Rational Development，18 Dick.J.Int’l L，2000：295.

[2]Andrew Newcomb and Lluis Paradell，Law and Practice of Investment Treaties，Wolter s Kluwer，2009：431.

[3]卢进勇，余劲松，齐春生主编.国际投资条约与协定新论[M].北京：人民出版社，2007.62.

[4][美]富勒.法律的道德性[M].郑戈译.北京：商务印书馆，2005.62.