互联网软文广告的法律规制研究*——以信息工具为视角

互联网软文广告的法律规制研究*——以信息工具为视角

曾若溪王琴

西南科技大学法学院，四川绵阳621010

摘要：软文广告的危害性就在于其不正当地隐藏信息，在传播过程中产生了一些负外部效应，这对网络信息环境和整个市场的危害不容忽视。因而，本文针对不同市场主体，从信息工具角度，提出构建相关规制制度。

关键词：软文广告；信息工具；规制制度

基金项目：*西南科技大学研究生创新基金(项目编号：15ycx025)。

中图分类号：D922.294

作者简介：曾若溪(1989-)，女，四川德阳人，西南科技大学经济法学硕士研究生；王琴(1989-)，女，四川广安人，西南科技大学经济法学硕士研究生。

随着信息产业的高速发展，互联网作为信息传递的载体越来越受到市场主体的重视。在此形势下，互联网软文广告的应运而生，成为经营者进行宣传和竞争的一种新手段。然而，由于网络环境的复杂性、软文广告的隐蔽性以及规制软文广告相关机制尚不完善，导致现今网络软文广告环境混乱不堪。本文以信息工具为视角，对如何规制互联网软文广告进行研究，试图建立以信息工具为框架的具体规制制度。

一、互联网软文广告之基本界定

(一)互联网软文广告的概念

现代经济社会中，广告宣传作为经营者的营销策略，越来越发挥着不可或缺的作用。广告是由可确认的广告主，以任何方式付费的，对其观念商品或服务所作的非个人性陈述和推广①。软文广告是经营者以新闻报道、深度文章、案例分析等形式发布的传达与推广与主题相关而非直接的信息，其实质就是一种付费文字广告。以“脑白金”的软文营销为例，该企业在刊登信息时配上了报花和相应的插图，如“专题报道”、“环球知识”等。以这种宣传形式出现在公众面前，不仅“迷惑”了消费者，也可以提高文章的可读性。《人不睡觉只能活五天》这类文章，不论是从排版还是内容几乎都看不出是广告，但实质上却是脑白金打着科学的旗号宣传产品，也就是“软文”。

(二)互联网软文广告的特征

与传统广告相比，软文广告具有显著的新特征。首先，从形式上看，软文具有“隐蔽性”。软文广告借助“新闻报道”“专家建议”“奇人异事”“热门帖子”等形式发文，企图模糊其商业广告的本质，提高信息源的权威性和可信度，且一般的受众难以辨别。其次，从内容影响看，软文广告误导性强。与传统广告相比，软文广告常常会带有所谓的科普性，从侧面感染消费者，引起消费需求。最后，从传播影响域看，软文辐射范围广泛。以互联网作为媒介，软文广告可能会被当作新闻报道或者知识小品进行扩大性传播，引起更大范围的转载传播，使更多的受众对其产生消费倾向。

二、我国互联网软文广告的危害及规制困境

(一)我国互联网软文广告的危害

在广告法律关系中，通常涉及广告主、广告经营者、广告发布者、广告受众以及广告管制机构五大主体。根据经济学最基本假设，市场主体都是趋利的理性人，因而作为软文的广告主，为了追求企业利润的最大化，企业更多的资源会集中在软文广告市场上。作为一种软性的宣传策略，大部分受众不会将接触到的软文归为广告来看，因而就会更容易受影响，引起阅读、分享和消费需求。软文广告的危害性就在于其不正当地隐藏信息，在传播过程中产生了一些负外部效应。

1.关于消费者权益的危害

对消费者而言，信息判断会直接影响其产品选择的做出。一旦软文广告失去对标识的提示，消费者就可能受到潜在的危害，侵犯其享有的广告知情权、选择权。

从信息形式和内容来看，消费者难以将其与一般文章区分。例如，在一篇《低碳经济航母启航四季沐歌发出全球绿色宣言》的形象宣传类软文中，倡导低碳生活使用节能产品的环保观念，不仅为企业或者产品带来形象、声誉等无形价值也服务于社会公共利益，正因为此类网络软文注重人文关怀，所以更容易引起受众共鸣。然而这样的未经标记的以新闻报道形式发布广告的形式，常常会使消费者产生误解。

从信息源传播主体来看，身份不明晰可能导致权利实现的障碍。在互联网软文发展的时代，软文发布者会故意模糊自己的身份，表面站在中立的角度(记者口吻等)隐藏是在为谁讲话，从而实现其隐藏广告身份的目的。另外，在署名时，软文往往含混不清，如上文提到的《一天不大便=吸三包烟》仅在结尾落款为“(智为)”。这种情形下，消费者欲追究广告主和广告经营者的虚假宣传等法律责任时，就会面临巨大的权利实现障碍。

2.关于对广告主和经营者的错误引导

对广告主而言，通过软文的形式能更有效地推销产品、服务，从而使这种行为泛滥。在新闻出版总署2007年度全国都市报质量检查中，一个重大的问题就是新闻与广告混淆及广告不加标识，“疑似广告”的内容占版面的比例高达63.49%，远远高于2006年的36.8%。②

对互联网经营者而言，如果有利益关系的直接介入，会导致信息传播故意的不客观。在实践中，互联网软文广告中大量存在的对比、虚假和验证性广告等现象，就是广告经营者趋利心理下作出的不当选择。“蒙牛诽傍门”事件使隐藏在网络公关领域中的一些灰色角色诸如，“水军”和“网络枪手”等曝光于社会媒体，引发了广泛的质疑。③如果放任这种行为的发展，可能导致公共媒体与网络平台公信力下降，造成恶性循环。

(二)我国互联网软文广告之规制困境

1.我国现行法律对互联网软文广告之规制困境

在市场中，由于市场主体趋利的本性，其市场活动就有侵害他人利益的风险，因而国家公权力的介入显得非常必要。目前，我国的法律对广告发布的规制主要集中在《广告法》和《反不正当竞争法》中。但是，通过调查不难发现，其中即便有明显虚假广告倾向的，也鲜有仅仅因为新闻报道形式而受到处罚案例。

分析可知，主要存在以下几种困境。第一，网络软文广告的执法难度大。正确的认定软文广告存在一定的难度，这也是执法障碍的首要难题，需要更多的执法投入才能实现。第二，网络软文广告的处罚和权利主张存在障碍。虽然从理论上说，任何冲突和纠纷都可以用私法规范加以解决，微观的市场失灵和宏观的市场失灵也能被私法所克服，但之所以会产生非私法性规范，是因为私法规范解决冲突存在自身缺陷。如过高的交易成本、预防功能的缺乏、没有直接受害人而导致的对低效率行为的放任以及信息的缺乏等④，这也就构成了抑制软文广告的障碍。

2.信息工具与互联网软文广告规制上的契合

规制工具选择的目标在于找到与规制目标相匹配的工具，因此，任何一种规制工具的选择都必须在整个规制工具体系中进行。⑤实践中，由于网络软文广告存在问题和现行规制工具存在的执法障碍，使得对一种新规制工具的需求显得尤为重要。但是，针对该领域却不能对其进行深度的规制，而采取信息工具是深度规制缺失的最好补救。

信息工具强调“交流”和“引导”，方便目标群体进行理性行为选择。互联网软文治理信息工具(以下简称“信息工具”)是指软文广告的治理主体运用各类网络信息和渠道，使其自身处于互联网或信息连接的中心节点，引导信息对象的行为符合规范的要求。信息工具为网络软文广告治理带来契机，公权力机关可以运用信息工具对广告主、广告发布者及受众施以影响，直接或间接引导它们进行理性选择，达到治理网络软文环境的目的。

三、完善我国互联网软文广告规制制度—以信息工具为视角

执法机关应该认清网络广告发展的新态势，改变传统广告审批的监管模式，形成一套主动监管的网络广告新模式。针对不同主体的特点和利益选择倾向，运用信息工具，为不同的主体设定不同的权利、义务与责任，以求扭转不同主体间信息失衡的状态，实现对互联网软文广告全面有效的监管。

(一)建立网络提供商的市场准入登记管理制度

从某种程度上来讲，网络软文有序传播的边界取决于网络提供商的“把关”是否到位。市场中的主体，为了自身利益的最大化，在监管不到或者法律的空白处就可能产生不法行为。一些网络提供商，只要广告主提供了相关费用，就不严格审查广告内容。可见，网络提供商的行为规制显得尤为重要。

因而，建立网络提供商的市场准入登记管理势在必行。具体而言，网络提供商对广告内容应当尽审查义务，假如其干扰自然排序，基于商业利益改变搜索结果的排序，将某些商家的商品或服务信息置于搜索结果前列，属于不正当的隐性广告行为，应在当受到不正当竞争的处罚。从成本角度来看，建立了市场准入登记制度，能降低网络提供商效用，增加其审查程序。

(二)建立互联网用户的悬赏举报和广告经营者举报制度

调动社会的力量去支持期望的信息工具的使用，信息工具能够帮助个人了解他人正在做什么和想什么的信息，也能够传递有关他人对其期望的信息和对其某种行为赞同或不赞同的信息。⑥

一方面，针对信息受众即互联网用户来说，建立悬赏举报制度。在相关网页处设置举报栏，运用信息技术甄别有效举报者，给予第一个有效举报的举报者较多金额的奖励。当然，奖励金额根据违法广告信息收集成本和违法影响来具体规定。

另一方面，针对广告经营者来说，设立不正当竞争的相互举报制度。客观上讲，企业拥有更强的信息资源来辨别软文信息的真实性。因而，如果某企业发现其他经营者故意扭曲、诽谤其他产品的，有权利直接举报。

(三)建立网络平台反馈机制

在大数据环境下，运用网络平台来分享信息是非常有效率的，即“网上管网”，实时推进有关广告信息的共享和反馈。建立网络平台反馈机制，让广大消费者能在这个平台上互相交流和分享软文广告的类型，以及已经曝光的明显的软文广告信息名目，这样可以提高消费者信息资源，缓解其弱势地位。另外，网络平台反馈机制也能推进企业诚信评价系统建设，促进网络广告的透明度和宣传的诚信度。

四、总结

以互联网为依托快速发展的软文广告，在给企业带来巨大商业利益的同时，也产生了巨大的争议。如前文述，尽管软文广告是一种创新的营销方式，但其本质上仍然是广告。隐蔽的软文广告和相关机制的不完善，导致现今网络软文广告环境混乱不堪。本文利用信息工具并结合其自身的特点，提出了一些建议，意在为网络软文广告提供有序发展的空间。

[注释]

①丁俊杰.广告学导论：现代广告运作原理与实务[M].长沙：中南大学出版社，2003.5.

②胡正强.饮鸩止渴：广告新闻化的媒介行为分析[J].河北师范大学学报，2010(1).

③王怡.互联网环境中软文传播的新特点[J].中国报业，2011.7.

④应飞虎.为什么需要干预[J].法律科学，2006(3)：58.

⑤应飞虎.公共规制中的信息工具[J].中国社会科学，2010.4.

⑥陈江.政府管理工具视角下的信息工具[J].广东行政学院学报，2007，2：25.

[参考文献]

[1]应飞虎.信息失灵的制度克服研究[M].北京：法律出版社，2004.

[2]张维迎.信息，信任与法律[M].北京：三联书店，2003.

[3]应飞虎.公共规制中的信息工具[J].中国社会科学，2001.