论司法过程中的性质——读《司法过程的性质》有感

阮志坚

中南财经政法大学，湖北 武汉430073

论司法过程中的性质
——读《司法过程的性质》有感

阮志坚

中南财经政法大学，湖北 武汉430073

司法过程;性质

一、什么是司法过程的性质

司法过程的性质是什么?这是每一个法律人都必须面对和审慎思考的现实问题。曾经，受到19世纪主流法学思想即法律形式主义的影响，人们将法律仅仅当作一套无所不包、法官只需机械适用即可的、受到国家强制力保障的规则体系而已。“法律只不过是人们对法官将会作出什么判决的预测而已。”“执业律师研究法律是为了得知法律规则和原则，这些规则和原则表达着法律，并使他们能够预测法院将作出什么决定和说服法院做出这样的决定。”①布莱克斯通要求严格遵循先例的学说更是被奉为圭臬，得到广泛的接受和赞成。然而，随着社会实践的发展，以这一法律方法进行的司法裁判并没能解决纷繁复杂的社会纠纷，甚至导致法律的停滞不前，并成为社会前进的羁绊。因此，法官以什么方法进行司法活动就成为一个必须着力解决的问题。

卡多佐在此书中回答了这个问题。他给人们展示了一个司法判决形成过程的全景及其中运用的各种方法——逻辑方法、历史方法、习惯方法、社会学方法，并对这些方法在法官审理案件中如何被选择、平衡和应用进行了细致的分析，指出司法过程的性质就是法官在遵循先例的前提下创造法律的过程。

(一)遵循先例是前提

在普通法系中，法官进行司法判决的基本规则是遵循先例，这意味着法官的工作必须以先例为起点，其首要工作是考察和比较先例。

为什么先例如此重要?这是因为“先例是存放于法律武器库中的唯一装备，也是梅特兰口中的‘法律车间’的唯一工具。法官可以从先例中挖掘出一些基本的法律概念，而这些概念不仅是司法推理的前提，还是某些社会习惯及社会制度的隐藏地。这两者彼此作用，受社会生活习惯及制度影响的法律概念，会反过来影响乃至修改社会习惯及社会制度。”②

在遵循先例作为永恒前提的情况下，法官面临着一个两面性的问题:“首先，他必须从先例中抽象出某些基本的原则，也就是判决理由;其次，他为这些尚未被弃用的原则的运行和发展，确定前行的路径和方向。”③卡多佐认为，前一个方面更为重要，或者说更值得关注。要想从种种错综复杂的案件中抽象出基本原则，首先就要排除可能混淆视听的、律师提交的司法意见的不当影响，还原案件的本来面目。

遵循先例是永恒前提，并不意味着先例也是永恒不变的。“并非每一个判决孕育出来的所有原则都能够顺利长成，一些在经验的检验标准面前不能证明自身价值和能量的先例，会随着时间的流逝被无情的抛弃。”这就是普通法的运作原理:归纳，从具体中推导出一般，不同于大陆法系中的演绎方法，从所谓普适性的永恒真理中推导出具体。

事实上，遵循先例正在削弱之中。普通法系法院的法官会在一个判决中宣布推翻前一判决中确定的先例，而代之以新的基本原则、规则。

(二)在法律空白处创造法律

普通法系下法官日常处理的案件，在卡多佐看来，可以分为三类:(1)在第一类案件中，事实清楚，规则的适用简单明了，法官只需要解决“对事实如何适用法律规则”的问题，这对法官来说最容易操作。大多数案件均属此类。(2)在第二类案件中，事实倒也清楚，规则也相对确定，只是在规则适用上却易形成多种可能性。在这种情况下，法官必然需要在各种可能中进行甄别考虑，选出最为适宜的那种。(3)在第三类案件中，事实非同寻常，而可适用的规则又在现有法律中难以寻到，或者即使有却模糊不清，这就导致了判决结果会随之不确定。这对法官的要求是最高的。法官需要进行周密权衡，审慎抉择，作出最符合正义的判决。而正是在这一过程中，法官承担起了立法者的智能，即所谓的“法官造法”。司法过程的最高境界也体现在这类案件中，即并非单纯的发现法律而是“创造法律”。这一类案件就是我们通常所说的疑难案件，最为典型的是上诉到联邦最高法院的大案难案。

在处理第三类案件时，法官必须运用科学的方法进行决断。

二、法官在司法过程中运用的方法

卡多佐将法官决断疑难案件时运用的方法和力量具体归纳为逻辑的方法、历史的方法、习惯的方法和社会学的方法四类。

(一)逻辑的方法，也称作类推的规则或哲学的方法。即以法律为大前提，后以事实为小前提，再运用形式逻辑推理得出判决结果。这一方法在法学方法中居于首位，因为它具有一个其它方法或规则所没有的优势，即它拥有某种确定的前提条件。

它并不是最重要的方法，但是其它规则或方法想获取逻辑方法所占据的首要位置，都不可能绕过它，都得吸收类推的力量。

逻辑方法并非适用所有情形。“在案件的裁判过程中，会有许多类推和先例及其背后的各种原则逼迫你对他们做出选择，但只要真正代表了最根本、最广泛的社会利益的原则才能胜出，成为最终决定裁判结果的原则。”④这是正义在对逻辑发挥作用、情感对理性发挥作用的选择过程。法官应不断用正义来考察和检验哲学，或者用哲学来考察和检验正义，以达到遵循先例与正义情感的统一。

(二)历史的方法，也称作进化的方法，即法律原则沿着历史发展趋势发挥功能。历史造就了法律的发展:一些法律概念及规定都是在历史的方法中发展起来的，我们也只有用历史的视觉才能够对它们作正确的理解。要想真正符合逻辑地区认识法律概念的发展，就必须在历史上去探究它们的起源。

(三)习惯的方法，也称作传统的，即法律原则按照社会的传统或者习惯路径发挥功能。习惯的创造力和作用在今天新规则的制定中远不及过去了，然而，“法律的生命不是逻辑，而是经验”。⑤在许许多多的案件中，司法过程都要考虑到某个特别的贸易、市场或职业的习惯。将习惯与习惯性道德、关于正确行为的标准、社会风俗等同起来，是贯穿法律始终的恒定假设。“习惯的方法和社会学方法的交叉点就在这里，它们具有同样的土壤基础，各自维护着行为和秩序、生活与法律之间的互动。生活塑造了行为的模式，而行为在某一天又会被法律固定下来。法律维护的就是这些从生活中获得其形式和形状的模式。”

(四)社会学的方法，即法律原则按照正义、伦理和社会福利、当时的社会风气发挥功能。

作为社会法学派的代表人物，卡多佐最推崇的当属社会学方法。他认为，社会福利是法律的终极目的，社会学方法中能体现出来的社会正义，是这个时代最强大的力量。法官的任务是去发现社会福利，即法官在延伸或限制现存规则时，必须要以社会福利作为依据、方向和边界。

总之，逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准，都是能够独立或者共同推进法律进步的力量。在个案中，法官主要运用哪种方法，在很大程度上是由其所能推进或损害的各种社会利益的相对重要性或即社会福利决定的。逻辑或哲学的方法所要求的是法律的对称性或确定性，但这一要求并不总是能被法官满足。当对称性压倒一切时，对称性就不再好了，这是就要通过衡平、公道或其他社会福利因素所服务的社会利益来保持平衡。

三、法官在司法过程中创造法律的限制

法官拥有司法过程中的立法权，但法官的立法权只能在“在空白起作用”，即法官只能在法律空白处立法。法官创造法律实际上是在填补法律空白。而依照社会学方法，填补法律空白的重点原则应是社会福利。社会福利这一概念含义极为广泛，它指公共政策和集体的善、正确行为的标准及其社会效益等。耶林认为，法律的目的是如何决定法律的生长方向。按照社会学方法，法官创造法律受到法律的目的的限制，即朝着推进某种共同的善这一目的前进。总的来说，法律的目的指导着法官创造法律的方向。

然而，法律的目的只指示了方向，法官的自由意志决定了造法的具体发展趋势。法官的自由意志也应是受限制的。法官应尽可能使用一种科学的、客观的标准作为衡量依据，不应把个人信仰强加于社会;应当遵从立法者在面对这个问题时会考虑到的目的，并以此为依据来创制他的司法判决。

总之，法官造法是一种权力，而不是权利，不是没有边界的自由。它受到某些司法原则的限制。而法官正是要在一个已经被诸多规则限制的狭窄空间里寻求正义。

［注 释］

①［美］迈克尔·D·贝勒斯．法律的原则－一个规范的分析［M］．北京:中国大百科全书出版社，1996．

②［美］卡多佐著．司法过程的性质［M］．张维编译．北京:北京出版社，2012．8．

③［美］卡多佐著．司法过程的性质［M］．张维编译．北京:北京出版社，2012．13．

④［美］卡多佐著．司法过程的性质［M］．张维编译．北京:北京出版社，2012．19．

⑤吴经熊．法律哲学研究．北京:清华大学出版社，2005:307．

D926

A

2095－4379－(2015)13－0107－02

阮志坚(1994－)，女，汉族，广西陆川人，中南财经政法大学法学专业。