表达自由刍议

李晓瑜

中原工学院信息商务学院，河南 郑州450007

表达自由刍议

李晓瑜

中原工学院信息商务学院，河南 郑州450007

著名律师帕特里克·亨利那句壮烈的战斗口号依然言犹在耳——不自由，毋宁死!表达自由是民主、自由社会的人们享有的一项根本性权利，它涵盖了言论自由(狭义)等依存于传播媒介的多种宪法权利和自由，是人性的自我实现，是公民参与政治事务和行使监督权的前提。本文从表达自由的起源说起，详细剖析表达自由的权利属性、种类与层次，并尝试通过具体的案例对其法律限制条件进行梳理，以期对表达自由的解析更加具象、清晰。

表达自由;明显且即刻的危险;言论自治;起哄者否决

一、表达自由的概念

(一)表达自由的起源

当下，世界多数国家的宪法都在公民基本权利(或人权)部分明确规定了表达自由，其中87．3%以“发表意见自由”［1］表述之。

表达自由是现代宪政的产物。要追溯其起源，就不得不关注美国宪法及其第一修正案(《权利法案》)。1791年《权利法案》规定:“国会不得制定有关下列事项的法律，即确立一种宗教或禁止信仰自由;限制言论自由或出版自由;或限制人民和平集会的权利以及向政府请愿伸冤的权利。”此言论自由是一种消极的自由，它主要是限制国会立法权。《权利法案》被普遍认为是关于表达自由的法案，是保障美国人民基本人权的大宪章。

1789年法国《权利宣言》则从积极的角度肯定了表达自由的重要性。《宣言》第10条规定:“意见的发表只要不扰乱法律所规定的公共秩序，任何人都不得因其意见、甚至信教的意见而遭受干涉。”第11条又规定:“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一;因此，各个公民都有言论、著述和出版的自由，但在法律所规定的情况下，应对滥用此项自由承担责任。”

之后在挪威和奥地利，表达自由也分别得到了宪法性法律文件的确认。1948年联合国《世界人权宣言》第一次把表达自由宣布为国际法规范，其真正得到世界各国普遍承认并成为一个独立的人权术语。1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第19条在前人各种经典表述的基础上，就有关思想自由和表达自由问题做出了迄今最明白、最完整、最全面的表述:“一、人人享有保持意见不受干预之权利。二、人人有发表自由之权利;此种权利包括以语言、文字或出版物、艺术或自己选择的其它方式，不分国界，寻求、接受及传播各种消息及思想之自由。三、本条第二项所载权利之行使，附有特别责任及义务，故得予以某种限制，但此种限制以经法律规定，且为下列各项所必要者为限:1．尊重他人权利或名誉;2．保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或风化。”

作为上述国际条约的签署国，我国《宪法》分别在第33条、第35条、第36条、第40条、第41条、第47条对表达自由做出了具体规定。

(二)表达自由的含义

宪法中的各类自由可分为思想自由和行为自由两类，表达自由兼具精神自由与行为自由之属性。表达自由就是要通过一定的方式将所思所想表现于外部，其必然表现为一定的行为，隶属行为自由乃应有之义。没有思想自由的“行为自由”是行尸走肉，没有行为自由的“思想自由”是虚幻的泡沫，二者唇齿相依、不可分离。

1．公民有发表正确意见和“错误言论”的自由，(只要该“错误言论”不破坏宪法法律)。

2．公民有沉默的自由，即不言论、不表态的自由。典型反证是刑讯逼供，它不仅是侵犯公民人身自由，而且侵犯了公民的沉默权——拒绝言论的自由。

3．表达自由不只保障多数人的言论，还要保护少数人发表“异见”的权利。

4．公民有要求政府信息公开的自由，以便履行对政府的监督权。

5．对违法或有害的言论，实行事后追惩(危及国家安全、军事秘密者除外)。

二、表达自由的种类与界限

(一)表达自由的种类

依据“言论—行为两分法”［2］，表达自由包含如下四种:

1．纯粹性言论(purespeech)

即通过语言来表达思想、交流意见，此为最通常形式。当然语言不局限于口头言说，也包括书面、印刷等(即狭义的言论自由、出版自由)。各国大多对其采绝对保护模式。

2．象征性表达(symbolicspeech)

即通过具有象征性的行为来表达意见。此行为目的具有单一性，行为者意图通过象征性行为(如焚烧国旗)来进行“言论”，美国“西弗吉尼亚州教育委员会诉巴内特案”为其典型。

3．言论附加(speechplus)

此表达方式中，言论附加于行为之中，但行为也具有自身的目的，并不仅限于表达思想。如为表达对政府的抗议而在马路上“裸奔”。

4．表达性行为(expreesiveconduct)

表达性行为通常采用的方式有聚会、游行、聚集在公共建筑物前示威、在公共场所散发传单等，既可一群人实施，也可个体单独实施。在接近和使用大众传播媒体相对困难的情况下，表达性行为便成为他人或社会了解其处境或观点的有效方式。它不仅可以吸引大量受众，还可以吸引大量媒体跟进，从而引发更深层次的讨论交流［3］。

(二)表达自由的界限

当然，表达自由并非毫无边界。若表达自由不与公共利益直接相关，毋庸质疑当受宪法绝对保护。反之则将受限。源起于德国的比例原则［4］可以较好的诠释该界限:

1．妥当性原则

行为目的须具合法性，言论须符合部门法的规范要求。只要言论不明确违法，一般均认为符合妥当性原则，允许在广阔空间内行使言论自由。

2．必要性原则

此限制须为必要的、不得已而为之，且损害最小。公权力主体须对行为中的非言论旨趣承担证明责任。

3．均衡原则

在妥当性原则与必要性原则均无力保护的情形下才进行利益上的均衡。在言论自由的审查中，均衡原则一般以普通人均能明显觉察为标准，实践中主要通过判例的参照及法官针对具体个案来进行衡量。

三、表达自由的法律限制

(一)限制表达自由的一般原则

根据国际条约和现代宪政的理论与实践，限制表达自由通常需遵循以下几项原则:

1．禁止事前抑制原则

即原则上不做事前审查［5］，只事后追惩。

(1)事前审查的主体是公权力，主要是行政机关或法院。

(2)事前审查的内容作广泛性理解，即便错别字的审查也属事前审查。

(3)事前审查的时间，以表达行为完成为限。

2．法律明确性原则

(1)只有民意机关制定的法律才可以限制表达自由。

(2)为保障其它人权而不得不规制某些表达行为的法律，必须明确、具体。

(3)即使法条文意尚属明确，但规制范围相当广泛、有可能被违宪地加以使用的法律法规，与不明确的法规范并无二致。

3．严格审查基准原则

该原则源自于美国的“双重基准理论”。

(1)严密检讨规制表达自由的合宪性。

(2)主张合宪的一方，须证明表示该规制是为实现非常重要的政府目的、不得不采取的必要措施。

(3)排除其他手段。具体联系我国国情及实际事件，除依循《宪法》第51条的原则性规定及各部门法的具体规范外，还有一些原则、理论值得借鉴。

(二)“范跑跑”事件与言论自由自治理论

以著名的“范跑跑”事件为例，范某的那篇博文及此后在各种媒介中公开高调表达的思想和辩解，虽明显偏离道德和主流意识，但它是否超出了合理界限呢?

美国关于表达自由受削减的理由，占支配地位的理论主要有霍姆斯大法官的“明显且即刻的危险原则”和学者亚历山大·米克尔约翰著名的“言论自由自治理论”。前者要求言论必须同时具备危害明显性、时间紧迫性、规制手段必要性三个要［6］件，言论自由才可削减;后者认为言论可分为公言论和私言论，只有私言论受“正当程序”调整，可依法削减［7］。反观本案，范某主要是在申明一己之见，并不否认舍己救人的崇高道德，且该言论发表在特大地震过去之后，其言行当属不具备时间紧迫性的私言论，其表达自由不应该被禁止。

(三)逯军“为谁说话”事件与“起哄者否决”

发生在郑州的逯军“为谁说话”事件，曾经一度引起全国关注。之所以引起热议，一方面在于逯军并非普通公民，而是一个较为高级的公务员——郑州市规划局副局长;另一方面逯军不是在卧室面对其家人，而是在接受记者采访时发表的言论。显然，言论者的身份和言论场合，对言论自由的行使与限制起到了实质的影响。那么，言论者的身份和言论场合能否成为言论自由受限的理由呢?

关于此类情形，美国宪法上存在“起哄者否决”的理论和实践，但当涉及公职人员时，其标准则自动降低。“起哄者否决”是原则上应予否决的限制言论自由的理由，除非言论即将引起听众的骚动而有危害治安之虞［8］。我们不能以言论引发争议而不合理地限制公民的言论自由，但公共官员不同于普通公民，其在公开场所发表的言论有可能引发巨大争议，从而严重损害政府形象和行政管理。于公共官员而言，其言论自由应受到更多限制，即“起哄者否决”的门槛是降低的，他可能因其不当言论而致的巨大争议承担责任。

相同的言论出自不同身份的人，影响力大不相同。“你是准备替党说话，还是准备替老百姓说话?”若出自普通公民，民众大概只批评其政治觉悟不高，但作为非最基层的政府官员，逯军的言论将党和老百姓置于相互的对立面，其政治观念何其淡漠!其昏言昏语对党群关系的损害何其严重!

相同的言论在不同的场合，其影响力也相差迥异。如果逯军只是在私人住宅向亲朋好友发表该言论，即便亲友不同意甚或事后公开之，因场合的私密性和谈话者关系的特殊性，其言论原则上也应受宪法保护;但是与私宅闲聊的隐私性相对立的是办公场所的开放性，即便单人单间也无隐私可言，更可况逯军质问的对象是记者，既非亲友也非同事。

社会学研究表明，人们往往将公职人员即便是私下的言论，也与其受雇的政府部门相提并论。依据常识，逯军不可能不知道记者的职业特点，也不可能没有预见被采访时的言论会被记者发表而传播天下，更不应当无视个人不当言论对政府机关整体形象的毁损。从事后各方的口诛笔伐来看，其实际损害远非预期。显然，逯军的言论自由已经超越了《宪法》第51条的规定，理应受到必要的限制。

［1］［荷］亨利．范．马尔赛文，格尔．范．德．唐．成文宪法的比较研究［M］．陈云生译．北京:华夏出版社，1987．

［2］邵志择．表达自由:言论与行为的两分法——从国旗案看美国最高法院的几个原则［J］．美国研究，2002．1．

［3］王四新．表达性行为的宪法保护——以美国为例［M］．中国舆论监督年度报告(2003－2004)［M］．北京:中国社会科学文献出版社，2005．［4］李昌道．美国言论自由的法律尺度［J］．政治与法律，2001．2．

［5］［美］杰罗姆·巴伦，托马斯·迪恩斯．美国宪法概论［M］．刘瑞祥等译．北京:中国社会科学出版社，1995．

［6］［日］芦部信喜．宪法［M］．林来梵，凌维慈，龙绚丽译．北京:北京大学出版社，2006．

［7］［美］亚历山大·米克尔约翰．表达自由的法律限度［M］．侯建译．贵阳:贵州人民出版社，2003．

［8］杜强强．“起哄者否决”与公务员的言论自由［M］．中国宪法事例研究(第5卷)［M］．北京:法律出版社，2010．

D911

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2095－4379－(2015)13－0085－02

李晓瑜(1981－)，女，河南林州人，法学硕士，中原工学院信息商务学院政法与传媒系法学讲师，研究方向:刑事法学、宪政法学。