浅议言论自由权的宪法规制——从比较法的角度

夏圣平

兰州大学法学院，甘肃 兰州730000

浅议言论自由权的宪法规制
——从比较法的角度

夏圣平

兰州大学法学院，甘肃 兰州730000

言论自由权，是基本人权的范畴，世界各国在制定宪法之初都特别保障言论自由权，使其免受公权力机关的侵害，这是民主自由社会的要求，也是形成个人人格的基本保障。但是，由于不当地使用言论自由权，比如煽动性微博的转发、新闻的失实，都会对社会秩序产生不利的影响，从而阻碍社会发展，自然也会对人权保障不利。本文将从比较日本、美国对言论自由权的规制出发，来探讨中国言论自由权在宪法下的规制范围和方式。

言论自由权;宪法;边界;范围和方式

一、引言

将立宪主义确定下来的宪政国家，总是会把宪法放到一个非常高的位置，同时，也会把宪法放到与人民息息相关的地方去。宪法经历几百年的发展，已经成为了国家文明的一个重要指标，宪政也成为了治国理政的最有效的方式。毋庸置疑，宪法、宪政是超意识形态的，不因社会道路不同而失去它的价值，它是人类文明的结晶，而现在宪法的发展还在一个上升阶段，探寻宪法的真谛，析出属于真理的部分，指导和保证我国的社会主义发展，是我们的历史使命。从各国宪法规定的内容来看，几乎都是以保障人权为主线的。美国独立战争胜利后所制定的世界第一部宪法，人权被摆到了首要的位置;法国大革命胜利后所写下的优美篇章:《人权宣言》，更是成为了法国以及欧洲各国的宪法蓝本。随着世界各国的宪政运动轰轰烈烈的发展，宪法也就成为了反抗专制压迫，保障人民权利的武器，捍卫各国民主的果实。在学理上，宪法主要分两部分:基本人权和统治机构。基本人权是人作为人自由发展的所必须的权利，而统治机构是为了使基本人权不受侵害的保护伞，人民将一部分权力集中给了统治机构，形成了一个社会契约:国家公权机构应该有责任去保证人民实现自由平等地生存和发展，追求幸福。

人权大致可分为自由权，参政权，社会权。①自由权可谓人权中的核心，包括人身自由、经济自由，以及接下来要展开的精神、言论自由等。自由权，特别是言论自由，是民主社会的基本特征之一。试想连言论也受到控制，与封建专制无异，也阻碍了人的人格形成和发展，更给多样性的世界抹上了一层阴云。人们痛定思痛，不再想回到暗无天日没有自由的专制社会，给予了言论自由权以“至高无上”的保护，比如英美法系中的沉默权，以及“我不同意你说的每一个字，但我誓死捍卫你说话的权利”(伏尔泰)。但是，在当今社会发展的现状来看，我们是不是“走得太远而忘记了为什么出发”。网络信息传递日益发达，言论的力量不可估量，一句不实的话传播也许会给某些人以利益，但严重的是，也许会给社会或者个人以巨大的打击。古训“人言可畏”在当代社会，显得格外刺眼。

二、言论自由权的边界

各国宪法将人权规定为不可侵犯的永久的权利，采取了绝对保障的立场。但这并不意味着人权是没有限制的。人权是对个人而保障的，但是人不能无视社会关系而生存，即不能损害他人的人权而肆意行使自己的权利，所以，限制人权的行使是当然的，脱离了限制人权，保障人权也只是空谈。根据马克思经典论著，世界本身就是相对的，没有绝对的事物，人权的“绝对化”保护，是为了凸显民主自由社会的价值取向，彻底摒弃专制社会的遗毒。同样，言论自由在保护的前提下，也是有其边界的，超过了这个边界，也将受到限制。

(一)日本关于人权(言论自由)限制的学说

日本国《宪法》不就各类人权分别加以限制，而是采用了把“公共福利”作为限制条件加以一般规定的做法，即第12条中规定:“国民对基本人权负有为公共福利而利用的责任”，而在第13条则就国民的权利，规定“在不违反公共福利的限度内，有必要在国政上予以最大程度的尊重”。关于公共福利条款，日本学说中大致有两种观点。

1．一元外在制约说。即所有的人权均受到“公共福利”的限制，“公共福利”是独立于人权之外，并可对人权加以限制的一般性原理。这一学说以美浓部达吉②为代表，对于“公共福利”的理解，可以用“公益”或者“公共的安宁秩序”抽象的把握，但是过于抽象也带来了解释上的问题，不易于界定人权的边界。

2．内在与外在的二元制约说。即依“公共福利”可以限制的人权仅限于接下来宪法所明文规定的“经济自由权”以及“社会权”(日本《宪法》第22条，第29条)，而日本《宪法》第12条、第13条只是宣示性的规定，不能具体规制人权。至于诸如自由权、参政权等权利，应当服从权利之间内在的社会性的制约③，不能事前制约，而只允许事后经过法院正当程序加以限制。但是这种学说将社会权与自由权截然划分，以及对“公共福利”的理解过于形骸化，都是其问题。

后来日本的学说进行了改进，对于人权的限制逐渐跳出了“公共福利”这个框架，往人权内在制约，互相比较衡量的方向发展。值得注意的是，对言论自由权，日本采取了较其他人权更为严格的限制标准，即若要限制言论自由，必须有充足且强力的理由，否则不能限制。

(二)美国关于言论自由限制的争论

胡萝卜原产于中亚细亚和欧洲的英国等地，别称红萝卜、红根、丁香萝卜、金笋等。属伞形科胡萝卜属胡萝卜种，两年生草本植物。胡萝卜喜欢凉爽的环境条件，病虫害少，适应性广，在全国各地都能栽培。食用部分为肥大的肉质根，含有丰富的维生素、糖和钙、磷、铁等矿物盐，其中以胡萝卜素的含量为最高，对人体保健有重要作用。深受人们的喜爱，是城乡冬春食用的重要蔬菜之一。

美国宪法第一修正案规定:“国会不得剥夺言论或新闻自由、或剥夺人民和平集会与情愿政府伸张正义的权利。”对于三权分立的美国，这里不仅仅只是规定国会不能限制言论自由，政府、法院有责任实施法律，且受到监督，自然也应当遵守这条规定。和其他权利条款不同，第一修正案的文字非常简单、直接、完全、绝对，不带任何违反后果等惩罚字眼，似乎所有的言论自由都受保障。但是，这种理解是不符合普通法传统的。显然，为了保护公共治安与普遍福利，某些言论必须受到限制。④在美国，个人不能利用言论自由制造恐慌，不能制造伪证和一些虚假、误导性商业广告;另外，淫秽、挑衅或渲恨言论至今不受第一修正案的保护。

对于第一修正案的解释，法学界历来持有两种观点:保守的解释认为，第一修正案仅明确取消了对言论新闻自由的“事前限制”;更为激进的解释则坚持这项修正案具有双重目的，不但取消了事前限制，而且禁止对煽动性诽谤的指控。历史研究表明，第一修正案的主要目的是使各州(而非联邦)获得调控言论的立法权力。因此，当时各州普遍存在的煽动诽谤法是有存在理由的，即如保守的解释那样，第一修正案仅仅只宣示了禁止事前限制，但不禁止事后惩罚。

美国关于限制言论的标准(清楚与现存危险标准)，在现代产生了分歧。多数学者仍然采用一贯的利益“平衡”标准(后来被日本所借鉴)，少数学者则反对任何形式的平衡，坚持认为第一修正案对言论授予“绝对”的保护。⑤在后来的司法实践中，最高法院在“平衡”和“绝对”之间确定了折衷办法，沿袭至今。综上，言论自由权是有其边界的自不待言，而且，以权利之间的内在衡量，通过个案来平衡作为标准成为了广泛认可的做法。

三、我国言论自由的宪法规制范围和方式

(一)范围

我国宪法将言论自由权确定为公民的基本权利，这一纲领性的规定使中国的社会文明达到了前所未有的高度。但是鲜有具体的立法来保障或者规制言论自由权，仅仅停留在了宪法层面，似乎看起来我国对言论自由权采取的是绝对保护的立场。

其实不然。在当今大数据交互的年代，我们的言论自由权并不是绝对的保护的，更多的情况下，规制言论自由是行政机关具体裁量的事情。比如非经本人同意的微博的删除，或者仅根据地方政府规章就限制个人发表言论。那么，赋予行政机关巨大的裁量权，侵犯公民言论自由的情形就不可避免。⑥

所以，规制言论自由的范围，变得尤为重要。究竟根据我国社会发展的现状，什么样的言论不受保护，甚至要限制呢?

1．在中国，言论容易被煽动并成为秩序的压力。在当今法治的中国，应当重视秩序的法的价值。在法理上，秩序是对自由的保证，没有秩序价值，自由也只是空谈，更不用说言论自由了。中国有庞大的言论群体，加之网络时代的兴盛，一句不实的话被煽动起来，也许会引起轩然大波。所以，依据美国的经验，煽动性言论是需要受到规制的。

2．一般国民或者大众媒体对司法机关裁判的批判，会妨碍到司法独立。⑦司法是公民权利最后一道防护墙，司法独立则是作为保障公民权利的最重要的原则，试想司法不独立，各种力量都来干扰，公民个人的权利就会受到践踏，也就没有公平正义可言了。大众言论和公共媒体就是这些力量之一，如果仅因为公愤使犯罪嫌疑人得到不公平的量刑，在没有废除死刑的我国，会有多少人在刑法上不应判死，却因为舆论压力而被判死刑，这是不可想象的。司法独立，才能有公平的判决。所以，根据日本、美国的经验，对司法的极端言论是需要规制的。

以上只是以不完全列举方式说明了我国言论自由的规制范围，究其根源，我认为还是各国宪法的“公共福利和社会秩序原理”，人必须在社会生存，人的本质属性是社会性，就必须满足社会运转的一般要求。至于规制办法和强度，应通过个案衡量，达到一个平衡点，不至于使言论自由成为一纸空文。

(二)方式

宪法言论自由权的确实实施，关键在于违宪审查制度。我国的违宪审查制属于最高立法机关审查制，即全国人大及其常委会作为审查机关，审查全国的违宪法律法规以及违宪的公权行为。这种监督模式的最大优点在于它的权威性和有效性，从而保证了立法机关制定的法律得以更有效地贯彻和执行。但是问题在于立法机关自己审查自己，有的时候就失去了审查的意义。

我国也有呼声，采取法国式的专门机关审查制，即设立相对独立于人大的宪法委员会，既可对抽象的法文件进行全阶段的审查，也可以在具体宪法诉愿案件中附随性地审查法文件，对公民的宪法权利也可以进行实时、具体、有效的保护。这是在我国政治制度下所广泛接受的做法。

综上，国家立法和地方立法并行，对立法行为进行违宪审查，以规制言论自由权，具体实施宪法对言论自由的规定。规制是为了更好地行使言论自由权，对于发展中的大国，有特别重要的意义。

［注 释］

①芦部信喜．宪法(第三版)［M］．北京:北京大学出版社，2006．72．

②美浓部达吉．(みのべたつきち，1873年5月7日－1948年5月23日)日本宪法学、行政法学家．

③权利与权利的冲突并不鲜见，为了达到平衡，必须要给一个社会认可的一般性限制，使权利都有一个合理的范围．

④张千帆．美国联邦宪法［M］．北京:法律出版社，2011:346．

⑤黄璐．略论言论自由的界限［J］．吉林工商学院学报，2014，30(1):91－92．

⑥秦前红，黄明涛．论网络言论自由与政府规制之间的关系——以美国经验为参照［J］．武汉科技大学学报，2014，16(4)．

⑦芦部信喜．宪法(第三版)［M］．北京:北京大学出版社，2006．

［1］芦部信喜．宪法(第三版)［M］．北京:北京大学出版社，2006: 72，312．

［2］张千帆．美国联邦宪法［M］．北京:法律出版社，2011:346－368．

［3］黄璐．略论言论自由的界限［J］．吉林工商学院学报，2014，30(1): 91－92．

［4］秦前红，黄明涛．论网络言论自由与政府规制之间的关系——以美国经验为参照［J］．武汉科技大学学报，2014，16(4)．

D921

A

2095－4379－(2015)13－0071－02

夏圣平(1990－)，男，汉族，湖南长沙人，兰州大学法学院硕士研究生，研究方向:宪法与行政法学。