规制外资非正常撤离的立法研究*1

杨文升 张自强

辽宁师范大学法学院，辽宁 大连116081

规制外资非正常撤离的立法研究*1

杨文升 张自强

辽宁师范大学法学院，辽宁 大连116081

在2008年金融风暴出现之后，我国境内开始出现较为严重的外资非正常撤离现象。这也体现出，在立法层面对于外资非正常撤离的法律规制尚待完善。通过对外资非正常撤离目前相关立法状况的概述以及在立法层面提出完善建议，以达到实现对外资非正常撤离有效法律规制的目的。

外资;非正常撤离;立法

一、外资非正常撤离的法律问题提出的背景

外资的引进是伴随我国改革开放开始进行的。随着我国经济的不断发展，我国对于外资的需求不断扩大，加之我国实施了一系列对于外资引进的扶持政策和优惠条件，使得众多外商投资者将其持有的资本注入我国大陆地区。但是由于引进外资的初期，相关配套法律法规制度尚有待完善，相关问题并不十分突出，未引起立法者的足够重视。［1］而在2008年金融风暴出现之后，受到其影响，在华部分外资企业开始出现投资人未按照我国相关法定程序撤资或破产清算，而是通过各种渠道将企业的财产非法转移出境。由于这种外资非正常撤离的现象导致出现了包括破产清算、劳动争议等一系列法律问题，已经影响到我国正常的经济秩序，因此我国的学界开始大量关注外资非正常撤离所涉及的法律问题以及如何规制的问题。

二、外资非正常撤离的现行立法状况

在我国目前，对于境外投资者规制相对较为完整的法律主要是《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》以及《外资企业法》。但这三部法律已经实施很长一段时间。随着我国近些年来经济的不断发展，出现了大量新的外资法律现象需要规制，而由于相关立法层面未能及时跟进，导致出现了立法“空白”。同时，由于三部法律规制的主体均包含涉及境外投资者的企业，因此相关法律条文出现了大量的交叉和重叠。虽然我国商务部、外交部、公安部、司法部等多部门联合发布的《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼工作指引》(以下简称《指引》)，但从法律层级的角度来看，该《指引》仅为部门规章。因此，在法律层面缺乏直接有效的法律规范对外资非正常撤离予以规制。

此外，我国目前的相关外资规制法律与其他国际法主体之间的互动性尚有待完善。随着我国经济实力不断增加，我国正在积极参与各项多边条约的起草与签订的程序中。但是，我国在立法层面上对于相关国际条约仍然缺乏充分的转化。例如，在国际知识产权领域，TRIPS把“地理标志”专门作为一项知识产权来规定，要求凡参加WTO的成员，均须对之给予保护，而我国目前尚没有专门的法律保护地理标志，还有集成电路保护、商业秘密保护等，也都是空白。［2］对于外资的相关规定，同样也面临着如何将国际条约或者双边条约转化成为国内法的问题。

三、规制外资非正常撤离的立法建议

(一)我国应当建立起相对完整有进有退的外资准入与撤离的外资法律体系

第一，我国外资法律体系应当统一化。有学者指出，任何一部法律，其立法质量、立法规模直接影响其运行效果和法律目标的实现。［3］根据我国相关法律规定，我国的法律是由全国人大及其常委会进行制定的。作为国家的最高权力机关，应当对体系相对繁杂的外资法律进行统一规范。

第二，加强外资专门性法律规范与其他部门法的协调。国家在制定外资法典以及专门性外资法律制度时，也应参照其他法律的规定，进一步加强外资法律规范与其他法律规范的协调。这样可以降低司法成本，减少法律之间的摩擦，有利于法院在审判实践中的运用。

第三，应当在外资法律体系中制定外资法典，在法典中对外资的各个环节进行“目录式”指导和规范。“目录式”指导和规范，是指对于其具体内容进行抽象的概括和指导，具体的使用可以参见其法律体系中其他法律文本以及具体的司法解释和实施细则。这样可以保障对于外资的每个过程都有法律予以规范。

第四，借鉴我国参加的国际条约和协定以及其他国家和地区的有关经验，同时注重我国具体情况，制定科学合理切实可行的外资法律体系。在国际司法领域，有的学者主张采取“直接适用的法”的方式。在某国际性民商事案件中，涉及该国具有强制适用效力的法律规范，无须援引法院地冲突规范，而必须径自直接适用于该案件。这种法律规范就称为“直接适用的法”。［4］但是，由于法律所涉及的经济社会条件各有不同，仅仅将国外的某项先进的法律制度移植过来是不够的，还必须使移植来的法律与本国的政治、经济、文化环境相配套，使移植来的法律有一个有效运行和良性发展的环境。［5］因此，更主要的方式需要通过法律移植的方式，充分吸收其他国家和地区的相关经验，制定出科学合理的具有可行性的外资法律。

(二)建立一套相对完善的外资退出机制与外资市场清理机制目前，我国对于外资如何在以较小的成本、较快的速度退出市场竞争，许多学者对此都进行了研究，但是尚未达成较为一致的观点。我国地方政府外资情节深厚，长期以来将“以政绩为导向”作为招商引资策略，通过各种优惠政策将外资引进，但疏于对于外资企业的资质考核、定期监管、环境污染等指标控制。［6］我们认为，应当在形成相对完整的外资法律体系的基础之上，建立一套相对完善的外资退出机制与外资市场清理机制。

第一，对于即将破产的外资企业应当按照外资比例，对其破产程序适当简化。在保证破产程序相对完整、清算时间较为充裕的情况下，减少在同类国内企业破产清算时所进行的程序和时间。这样一方面增强了外资破产清算程序的可操作性，另一方面也有利于即将破产的外资企业较快速度退出市场竞争，使得外资市场正常秩序所受影响相对降低。

第二，对于外国投资者，外资退出机制和清理机制应当对其国内资产进行监控，并对其所经营的企业的风险进行定期评估。一旦有破产风险，应当加强监控、限制资金的流出，同时限制外资投资者的出境;当出现外资非正常离境的可能时，应当立即冻结该投资者在国内的相关资产，并禁止该投资者离境直至相关企业破产清算完毕。

［1］陈若禺，贾银蕾．外资非正常撤离的制度缺陷及其解决之道［J］．郑州轻工业学院学报(社会科学版)，2010(5):49．

［2］陈晓宇．论TRIPS协议与中国知识产权法的发展与完善［J］．辽宁师范大学学报(社会科学版)，2010(1):29．

［3］陈晓宇．论TRIPS协议与中国知识产权法的发展与完善［J］．辽宁师范大学学报(社会科学版)，2010(1):31．

［4］刘继勇．论“直接适用的法”——以立法与司法实践为视角［J］．辽宁师范大学学报(社会科学版)，2009(5):25．

［5］刘传刚，李佳．法律移植对立法成本的影响［J］．辽宁师范大学学报(社会科学版)，2009(9):36．

［6］杨文升，张虎．防范外资非正常撤离的国际合作法律机制研究［J］．辽宁师范大学学报(社会科学版)，2013，36(4):490－496．

D922．295

A

2095－4379－(2015)13－0050－02

杨文升(1974－)，男，辽宁海城人，博士，辽宁师范大学法学院副院长、副教授、硕士生导师，研究方向:国际法学、诉讼法学研究;张自强(1988－)，男，辽宁大连人，大连海事大学法律硕士研究生，辽宁誉晟律师事务所律师，研究方向:国际法学、诉讼法学研究。

国家社会科学基金项目“外资非正常撤离法律规制问题研究”(10CFX079)。