再“审”失独老人“血脉”争夺战

再“审”失独老人“血脉”争夺战

秦倩

西北政法大学法律硕士教育学院，陕西西安710063

摘要：人工辅助生殖技术即借助现代医学手段代替人类自然生殖过程中的某一或全部步骤，进而保障受术夫妇的生育权。作为2014年10大法治事件之一的中国首例冷冻胚胎继承权纠纷案，无锡市中院崭露头角的终审判决在法律学术界引起关注，有关涉案冷冻胚胎是否属于遗产范围，监管与处置胚胎的权力主体如何确定等，一二审法院的审判思路大相径庭，究其缘由终可归结于我国立法中并无关乎冷冻胚胎法律地位明确具体的规定，而司法实务也尚处探索阶段。

关键词：冷冻胚胎；法律地位；人工辅助生殖合同；立法前瞻

中图分类号：D920.5；D923

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2015)14-0023-03

作者简介：秦倩，西北政法大学法律硕士教育学院，法硕(非法学)二年级。

一、冷冻胚胎继承权讼争案

2013年3月，一场车祸夺走宜兴市沈某夫妻的生命。此前二人为了做试管婴儿，在南京市鼓楼医院保存了4枚受精胚胎，并签订知情同意书，约定胚胎冷冻保存期为一年，超过保存期同意将胚胎丢弃。然而在胚胎移植手术前，沈某夫妻意外死亡，遗留的冷冻胚胎应由谁处置，双方父母与医院争执不下。2013年11月，沈某的父母选择与亲家“对簿公堂”，要求获得此冷冻胚胎的监管和处置权，审理中因涉案胚胎保存于鼓楼医院，与本案审理结果存在关联性，故一审法院追加医院为第三人。宜兴法院认定：辅助生殖手术过程中产生的冷冻胚胎具有发展为生命的潜能，是含有未来生命特征的特殊之物，非一般物一样任意转让或继承，不能成为继承的标的，故判决驳回原告的诉讼请求。四位老人不服，上诉至无锡中院。

2014年9月，该案在二审中创造了突破性审判效果。相比之下二审法院尊重各方当事人的诉求与抗辩，结合一审认定的案件事实在合情合理原则指引下灵活司法。首先，沈某夫妇与鼓楼医院双方自愿签订人工辅助生殖技术服务合同形成合同法律关系，纠纷处理应依《合同法》。双方约定胚胎冷冻保存期为一年，超过保存期同意将胚胎丢弃，现沈某夫妇双方意外死亡，合同因发生了当事人不可预见且非其所愿的情况而不能继续履行，合同关系终止后鼓楼医院不能根据知情同意书中的相关条款单方面处置涉案胚胎。其次，我国现行法对胚胎的法律地位并无明确规定，应结合本案实际情形确定涉案胚胎的权利归属。于情双方老人失独，遗留的胚胎是家族血脉的唯一载体，承载着哀思寄托等诸多人格利益，由他们监管和处置既合乎人伦亦可适度减轻丧子之痛。于理冷冻胚胎有潜在的生命特质，携带两个家族的遗传信息，双方父母是涉案胚胎生命伦理上的密切关联者。而就特殊利益保护，胚胎作为过渡存在，拥有高度的道德地位应受到特殊尊重与保护，其权利行使应当归属于胚胎之最密切利益者享有。最后，医院抗辩中“根据卫生部的相关规定，胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕”，这只是卫生行政管理部门对医疗机构和人员在从事人工生殖辅助技术时的管理规定，但并未否定权利人对胚胎享有的实体权利，医院不得基于位阶较低的行政规章对抗当事人基于私法所享有的正当权利，故判决双方父母享有涉案胚胎的监管权和处置权。[1]一场讼争众说纷纭，各方权益厚此薄彼。此逆转性的改判不可只简单归结于审判技术差距或者舆论导向驱使，更多时候回到案件本身思考，作为权利争执焦点的冷冻胚胎是否为物，理应归谁？相比之下这才是定纷止争的关键，但也正是问题所在，因为立法的滞后性在此显得苍白无助。

二、涉案冷冻胚胎法律地位采“中介说”的合理性论证

关于冷冻胚胎的法律地位，介于立法层面的时有不足，理论界的学术研究则大有所有，下文重点介绍三种主流学说并做相应利弊阐述，一则肯定涉案冷冻胚胎采“中介说”的合理性，二则为我国未来的胚胎立法和制度构建提供理论参考。

(一)主体说

主体说认为，“人的生命从受精之时开始”。从这一刻起，胚胎就具有生命权，应受到法律保护。[2]因此，受精卵及早期人类胚胎不得销毁、抛弃，应给予其同自然人一样的尊重。

笔者认为主体说值得商榷。首先，冷冻胚胎尚未形成独立的神经系统，还没有自我意识，仅仅具有生命迹象，但并未获得基本生命体征，直到其被植入到母亲的子宫之前，它们只不过是具有可能性的细胞。即使成功移植，其能够发展为婴儿的几率仍然较低，被定性为法律主体不利于胚胎的科学研究与合理利用。其次，体外早期受精胚胎在植入前，自己根本不能独立维持生命，必须借助类似于子宫的试管冷冻保存。倘若将其理解为人，那么医生凭何冷冻人。最后，随着胚胎冷冻技术的提高，冷冻胚胎按理可以长期保存，若将其视为主体，销毁就意味着杀人。日后一旦全部移植出生，人类繁殖的自然性势必会受到的极大地冲击，人伦关系、血统辈分、人口膨胀，人际关系均可能引起社会的动荡不安。因此，采“主体说”会严重阻碍医学研究和医疗技术的创新，不利于增进现有人类的生命与福祉。

(二)客体说

客体说认为，冷冻胚胎不过是试管中的一团尚未成型的细胞组织而已，应是手术夫妻的共同财产，仅作为民事法律关系的客体对待，而不承认其独特的潜在生命。

笔者反对“客体说”(普通物)。首先，倘若将其视为物，则意味当事人可随意制造或处分胚胎。这既严重浪费医疗资源，又容易导致伦理或法律纠纷。其次，如果将胚胎认定为法律上的“物”，则可能产生与常理相违背的结果。冷冻胚胎移植后具有发展成“人”的潜力，如果将其仅认定为“物”，如何解释从“物”到“人”的转变，在现有的法律体系下无法解释从“权利客体”向“权利主体”的转变，这与我们现有的法律体系相冲突。最后，一旦确定胚胎为物，财产的自由流通势必会导致冷冻胚胎商业化，这与人类尊严相违背也不符合传统伦理道德。

(三)中介说

中介说主张冷冻胚胎既非纯粹的法律主体(自然人)，也非纯粹的法律客体(普通物)，而是介于人与物之间的人体组织，兼有准主体与准客体的双重法律元素，理应受到特殊的尊重与保护。冷冻胚胎不是“人”，不能成为权利义务的承担者，但也不同于一般的物，它携带了人类的基因可逐步产生人体组织，有能力发育成胎儿或新生儿。

笔者同意中介说。传统民法理论采用非人即物的万物两分法，但客观世界确实存在大量于人与物之间处中间状态的实体。与单纯的物相比，胚胎有人类潜在的生命应得到充分的尊重和保护，这是对人类尊严和伦理道德的维护。但是特殊对待并不意味着胚胎享有与自然人一样的地位，因为胚胎发育成人的可能性是有限的，若给予两者同样的法律与道德地位则会带来难以预计的伦理道德风险，也会严重制约科学进步。这样的利益权衡体现在了禁止胚胎的商品化中，也体现在胚胎用于科研时对其发育阶段及用途做出的必要限制等。因此“中介说”实属最佳，即可避免主体说的不足，允许供体在不违反法律强制性规定的前提下，根据私法自治原则和公序良俗原则自由加以处分，在冷冻胚胎剩余情形下，自主捐献给其他不孕夫妇或科研机构，或抛弃销毁。同时可避免客体说的不足，防止供体滥用权利，以商业目的大规模故意制造和买卖冷冻胚胎，造成其沦为商品出现人类基因单一化等诸类社会问题。

(四)我国关于冷冻胚胎法律地位的理论学说、立法规范、司法实务

我国法学界，涉及胚胎法律问题的系统性研究不多，民法学者也仅进行了一些初步探讨，此三种学说各有拥护。立法层面，国家卫生部颁布了一系列层级较低的部门规章，其实质是规制医疗机构执业行为的行政管理规章，而对于冷冻胚胎法律地位的界定则无立法考究，但其明确规定“禁止以任何形式买卖、赠送配子、合子、胚胎”，这在客观上否定了“客体”说。此外梁慧星教授主编的民法典草案中规定：“自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以成为民事权利客体”[3]；王利明教授主编的民法典草案中规定：“自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以作为物”[4]。可见，我国民法学者虽然主张脱离于身体的精子、卵子可以作为物，成为民事权利客体，但并没有认为体外的冷冻胚胎可以成为民事权利客体。同时鉴于以胚胎为对象的科学研究对于人类生命科学的巨大意义，也并未禁止合乎医学伦理要求和现行法律规定使用胚胎实施科学研究活动，故“主体说”并不被立法者所认可。综上虽然立法尚无明确具体的条文规定，比较论证后现有立法精神更倾向于冷冻胚胎“中介说”。

司法实践中的相关案例不多，无法探究司法界人士的共识。这也从另外一方面证实了本案无锡市中院终审判决的意义重大，它首次在我国司法实务中明确了在冷冻胚胎的涉诉案件中司法机关应打破立法僵局结合案件实情，在法无明文规定时，将学说理论、伦理道德作为非法律渊源应用于司法审判，采纳“中介说”并于冷冻胚胎准主体与准客体的双重属性中进行利益权衡践行司法公平与正义。介于本案案情特殊、当事人诉求合理，涉案胚胎侧重准客体属性更为合理。作为特殊继承标的物，明确双方当事人享有平等的监管、处置权；为尊重保护冷冻胚胎，医疗机构应尽合理保管义务，不可随意销毁丢弃。这样有理有据的终审宣判显然是司法为冷冻胚胎与权力主体争取最大法律保护所做的伟大探索。

三、涉案人工辅助生殖技术服务合同的法律思考

上文论证了涉案冷冻胚胎采“中介说”法律地位的合理性，并明确本案应侧重其准客体属性。下面从《合同法》角度分析涉案人工辅助生殖技术合同，掌握此无名合同双方当事人的权利义务，重点强调合同目的因客观原因无法实现而终止合同关系后双方当事人应当承担的法律后果，那么本案诉讼当中存在的诸多法律问题，便可逐一解答。

人工辅助生殖技术服务合同是医疗机构与受术夫妇双方就提供人工辅助生殖技术服务以达到受孕生育目的之意思表示一致的协议[5]，此技术服务合同因合同标的特殊而于合同成立与生效条件、合同内容设定与合同终止情形等方面都较一般合同更有特征。首先，合同主体的专属性。一方必须为卫生部批准的医疗机构，另一方只能是已婚的不孕夫妇，本案当中沈某夫妇与鼓楼医院双方主体身份均已满足法律规定。其次，合同的成立与生效必须满足《合同法》的基本要件。涉案人工辅助生殖合同订立过程中，沈某夫妇是要约方，鼓楼医院为承诺方，沈某夫妇基于自愿同意采取辅助生殖技术受孕并与医院签订书面合同，在不违反法律、行政法规禁止性规定的前提下，人工辅助生殖技术服务合同成立并生效。伴随着主合同履行，与人工辅助生殖技术实施相关的备用胚胎冷冻保管合同作为诊疗过程中的阶段性从合同也依法成立并生效。再次，合同内容在权利义务设定时赋予医疗机构较多的法定义务，以提供适当的辅助生殖技术服务为其主给付义务，同时还规定了大量的为准备、支持、辅助履行主给付义务而生的从给付义务，以及基于诚信原则而产生的附随义务。最后，法律规定的合同终止情形较多。除一般的协议终止、履行终止外，手术夫妇也可基于单方意思表示解除合同，但应承担因此而给医疗机构带来的损失。同时在合同履行过程中，若发生受术夫妇死亡，或医疗机构被依法注销或撤销辅助生殖医疗资格，合同关系也应基于当事人的主体资格的消失而自动终止。

现沈某夫妇与鼓楼医院之间的人工辅助生殖技术服务合同已依法成立并生效。为了辅助体外受精-胚胎移植手术的顺利进行，作为诊疗过程特定阶段所采取的胚胎冷冻技术，是鼓楼医院在于沈某夫妇签订《知情同意书》后所实施的从合同义务。主合同履行过程中，在完成体外受精、未进行胚胎移植手术之前，由于意外事件导致沈某夫妇死亡，作为合同一方的主体已不存在，人工辅助生殖服务合同因合同目的不能实现而终止，进而处于从属地位的冷冻胚胎保管合同也当然终止。考虑到双方当事人均无过错，沈某夫妇仍需支付与其治疗阶段相适宜的医疗费用，而鼓楼医院也应当依据事前签订的胚胎保管协议处置涉案冷冻胚胎，因移植手术并未实际履行，此胚胎非合同约定的移植成功后的剩余胚胎，不能简单由医院单方作出销毁丢弃处理，而应以其准客体属性认定为沈某夫妇遗留的“特殊物”给予充分的尊重与保护。原被告双方均作为沈某夫妇二人的法定继承人，享有法定继承权，在不放弃继承权的情形下，概括承受被继承人的债权债务，共同支付相关医疗费用，在不违反社会伦理和道德的前提下，依法获得冷冻胚胎的监管和处置权，可自由选择适格的医疗机构保管冷冻胚胎。此番论证后，一场由人工辅助生殖技术服务合同引发的争议就不应定性为一审法院认定的冷冻胚胎继承权纠纷，而应更准确的变更为冷冻胚胎监管与处置权纠纷。同时，诉讼主体结构也理应有所调整，双方老人应作为共同原告向鼓楼医院主张涉案胚胎的监管与处置权，但考虑到诉讼目的的指向恒定，已有的瑕疵安排并未对当事人程序与实体权利义务造成紊乱，二审法院为节约诉讼成本未予纠正也情有可原，此处笔者仅基于严谨的学术态度予以指明。

四、案件当事人亲权实现的前瞻性思考

失独老人“血脉”传承案终审告捷，它肯定了继承人对冷冻胚胎享有监管和处置权，保护特殊物权利益和人格利益，实现情理法理合二为一的情感救济。事后老人坦诚向记者说：“两家人都清楚，目前法律不允许代孕，他们打算换个更合适的医院继续保存这四枚冷冻胚胎。也许将来某一天，国家允许代孕或者胚胎捐赠，自己的孙子或是外孙就能出世了。”赞赏审判高明之余，如若进一步展开了更深层次的探讨，老人提出未来“代孕合法”或者“胚胎捐赠”这两个美好的开放性政策愿望不正是又一次刺向当前立法层面的冷门吗？

(一)有限代孕合法化

在商品经济高度发达的今天，代孕已经形成了一个产业，这是无法回避的社会事实。国家禁止代孕的行政规章不是出于对科技水平的衡量，而是在科学技术业已成熟的条件下，由于立法的落后而出现的恶性限制。其虽然明令禁止辅助生殖机构实施代孕手术，但未能限制“代孕市场”的蓬勃发展，而进入该行业的恰恰是那些不具备资质的医疗机构，甚至是黑诊所[6]。这样的“禁止令”不仅不能解决地下代孕行为产生的法律问题，而且也是对公民的基本生育权的重大限制，此与习总书记提出的实现21世纪中国梦的宏伟目标更是背道而驰。只有勇于正视立法规范现状与社会客观存在之间的潜在冲突与显著落差，那么“有限代孕合法”的制度创设就应该在当下依法治国的法治理念中尽快走上“有法可依”的立法道路。

(二)胚胎捐赠、收养制度

被誉为“最道德的剩余胚胎处理方法”的胚胎捐赠、收养制度，是在不育夫妻死亡后，若留有冷冻胚胎，可由继承人决定将其捐赠给不孕配偶，由其移植并孕育成生命，出生后将胎儿收养。通过胚胎捐赠、收养制度，能够满足多方利益需求。对于死者继承人，可实现其血脉延续的情感需求，避免继承人将其毁坏后的道德愧疚。对于受赠的不孕患者，不仅满足了生育需求，比起用捐精、赠卵从头开始培育胚胎，成本较低。而且由养母亲身孕育，更利于培养出和谐亲子关系。对于冷冻胚胎，其有机会通过植入子宫孕育出新的生命个体，比作为废物被销毁要有价值，也充分尊重了冷冻胚胎的特殊地位。放眼全球，胚胎捐赠、收养制度早在美国的立法与实践中已有尝试[7]。我国目前虽然不禁止胚胎捐赠，但对于技术人员“禁止胚胎赠送手术”，也没有胚胎捐赠的技术规范，这在一定程度上相当于限制了胚胎捐赠、收养的实施。当前法律全球化的背景之下，采取法律移植技术，结合中国国情在《收养法》中建立胚胎捐赠、收养制度亦是可行[8]。

终审判决生效至今已达半年之久，涉案冷冻胚胎尚且只能由继承人自主选择的医疗机构将其继续冷冻保存，但这并没有从实质意义上尊重和保障各方主体的实体权益，继承人、医院、胚胎本身均不享有决定其出生的权利。当务之急直面法律保护的漏洞，尽快从立法层面肯定有限代孕合法、胚胎捐赠、收养制度的存在价值，有法可依的堂堂正正迎接胚胎的新生。正如本案，既然司法无法全面预见科学技术正在带来的新型诉讼挑战，那么应对类似情形下的法律空白或漏洞时，才更应体现灵活审判。依据法律原理参见伦理准则，通过法律解释填补法律漏洞尤为重要。同时立法层面也应尽快完善法律体系构建，制定相关人工辅助生殖法，只有在有法可依的前提下才能更好的实现有法必依、执法必严、违法必究的法治社会。

[参考文献]

[1]冷冻胚胎纠纷案件事实调查与法院判决详阅于(2014)锡民终字第01235号.

[2]徐海燕.论体外早起人类胚胎的法律地位及处分权[J].法学论坛，2014.7.

[3]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由[M].北京：法律出版社，2004.12.

[4]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由[M].北京：法律出版社，2005.6.

[5]段双妮.人工辅助生殖技术服务合同探讨[J].南华大学学报，2011.12.

[6]李佳芳.人类辅助生殖技术只行政监管法律问题研究[D].广西大学，2013.

[7]吴文珍.“美国的胚胎收养实践与立法及其对我国的启示”[J].社会科学，2011.

[8]李燕.冷冻胚胎的权利规定及权利行使规则研究[J].人民司法，2014.3.