同性强奸法律问题研究

戚颖鹏

北京市密云县住房和城乡建设委员会，北京 101500

一、同性强奸入罪的法律困境

2015年7月底，庐山区海会镇一成年男子性侵守园老大爷一案引起众多网友关注和热议。在2015年8月初，当地公安部门已将该男子抓获，但是，由于我国刑法对此同性强奸案的法律调整的空白，有关机关如何对该男子定罪量刑却成了难题。这样的案例还有很多，诸如，2010年10月，广州深圳一保安酒后强奸男同事，受害人诉至派出所却无法立案，最后不得不私下协商解决;2011年，北京42 岁男性强奸18 岁男性致使轻伤在朝阳区法院宣判，法院以“故意伤害罪”判处被告有期徒刑1年，此次我国第一次对男性同性强奸追究刑事责任的案例。

《刑法》第二百三十六条规定:“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”。此条可以看出，男子并没有在强奸罪的保护范围之内。第二百三十七条第一款、第三款也分别规定了强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪。这两条法律规定，对男性性权利的保护只限于14 周岁以下的男性。纵观刑法，也只有第三百五十八条第一款规定的组织卖淫和强迫卖淫罪对14 周岁以上的男性的性权利有所保护。按照刑法罪刑法定的原则，法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，使男性同性强奸难以入罪，也难以把男性性权利的自主选择权纳入刑法的保护伞之下。

二、国外立法实践

在国外经济发达的国家和地区，同性强奸已经存在很长时间并且形成非罕见性。为了保护公民权利、维护社会稳定，一些国家对同性强奸行为做了明确的法律规定。《意大利刑法典》规定，“采用暴力或威胁手段或者通过滥用权力，强迫他人实施或者接受性行为的，处5年至10年有期徒刑”。其中，“他人”并不单指女性，也包括男性。《法国刑法典》中对强奸定义为:“以暴力、强制、威胁或趁人不备，施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪”。由此可以看出，法国刑法中的强奸行为被害人不限于女性而实施者也不限于男性。英国《1956年性犯罪法》曾经规定强奸只是“男子强奸妇女的行为”;但是《1976 性犯罪法》在前者基础上改为，“男子强奸妇女或者男子强奸其他男子的犯罪”。总体来看，在强奸罪中，对强奸直接主体和强奸对象均无限制的主要有德国、意大利、法国以及俄罗斯等，而英国则是把原来的单一对象增加为男子、女子均可。

为了适应社会法治化的需求，1997年制定的刑法把“流氓罪”分解为强制猥亵、妇女罪、猥亵儿童罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪这几个罪名。在以上罪名中对于同性强奸的规定一片空白。

三、对于完善同性强奸立法的建议

事实上，2011年北京朝阳区人民法院第一次对男性同性强奸追究刑事责任的案例已经是制裁同性强奸行为在法律上的进步。但是，这些是远远不够的。对于犯罪行为的制裁需要有法可依，为了维护社会的稳定也需要完善同性强奸的立法规范，同时，这也是建立一个法治社会的需要。

一些学者针对同性强奸行为建议将强奸罪重新定义为男女皆可做为受害人。但是，从社会角度来讲，我国是一个历史悠久的儒家文化的社会，传统文化依旧排斥同性行为，贸然将强奸罪重新定义也就是从另一个角度承认同性行为，更会引发同性婚姻的争议。同样来说，将同性强奸归入强奸罪目前还不具备相应的社会条件。同性恋作为客观存在的一种事实，只要不对他人造成损害，考虑到其属于私权的范畴，我们还是要给予充分的尊重与保护。但行为人以该种方式对他人的人身权益造成巨大伤害时，理应给予严厉的处罚。

根据《刑法》对于强奸的定义，联系实践案例，可以对同性强奸定义为:是指以暴力、胁迫或其他手段，违背他人意志，强迫与他人发生违背自然规律的同性性行为。在同性强奸行为中，事实上侵犯的公民对于性的自主选择权，尤其是男性的性权利的自由，其对社会危害性较大，影响社会稳定和和谐社会的建立。由于现实中并没有对同性强奸行为的立法规制，使这一行为不能有效遏制，无法给预谋犯罪者以警示，甚至给预谋者带来实施行为的空间，使受害者无法得到法律的有效保护。所以，随着社会上同性强奸案例的不断涌现，立法机构更应主动完善同性强奸行为的立法机制，使法律更能约束犯罪行为、保护受害者的权益。

［1］郭倩汝.同志博客中的同性恋亚文化研究［D］.兰州大学，2009.

［2］黄剑林.同性恋者在传统婚姻下的法律问题探讨［J］.法制与社会，2011，33:179-180.

［3］阎愚.同性恋问题的道德探讨与法律应对［J］.道德与文明，2010，01:144-147.

［4］吴一曦.同性强奸法律问题研究［D］.南京师范大学，2012.

［5］朱榆.同性强奸行为的刑法问题研究［D］.贵州民族大学，2013.