法院探望权案件执行的思考与建议

沈 薇

上海大学法学院，上海 200444

一、探望权的概念和性质

［1］探望权是基于血统关系而产生的权利，是亲子关系自然流露的权利，属于父母、抚养权、亲权、监护权等人身照顾权的一部分，但又与人身照顾权分离成为并存的权利，具有高度的专属性。它是为保护未成年子女的利益而设定的权利，是基于父母对未成年子女的人身及财产照护权，非有法定理由不得予以限制级剥夺。只要身份关系存在，探望权就应该是非直接抚养一方的权利。

从立法目的上看，中国的亲子关系是以社会为本位的，法律在保护父母合法权益的同时，也注重未成年子女的利益，以达到整体利益的平衡。

二、现今法院执行探望权纠纷的难点

《新婚姻法》对探望权的相关内容作了法律规定，使法律判决有了依据，但是由于此类案件执行标的不同于债权或物品，而是有生命的人，而且《婚姻法》与《民事诉讼法》均没有对探望权的执行作出强制执行措施方面的具体规定，且执行内容通常具有长期性、反复性等特点，因此，实践中对离婚案件所产生的探望权就会产生下述几个执行难点。

(一)判决包括调解、裁定与执行衔接困难

虽然绝大多数判决中对探望的时间、地点等做了很详细的规定，但因为其规定的内容在实际操作中很难做到，法院根本没有那么多的人力来保证判决执行。当一方阻挠另一方探望孩子时，非抚养方便会要求法院强制执行其探望权，这一方面增加了法院的执行工作量，另一方面就是法院依法实行了强制执行，结果也往往不尽如人意，因为强制执行往往导致父母双方的矛盾激化，而孩子在“硝烟弥漫”的家庭氛围中战战兢兢，怎能快乐成长?

(二)申请人行使探望权过程中的行为控制困难

在法院的督促执行下，一方当事人在行使了协助义务的前提下，被协助者如果违背判决内容，强行将孩子带离拥有监护权的家长身边，所产生的后果由谁承担?此类在申请人行使探望权过程中的粗暴行为，法院如何通过有关执行措施有效规避?

在实践中，法官为防止当事人不配合，出现意外，专门陪伴到探望现场，有的法官戏称自己是“保镖兼保姆”。但这样做无疑是治标不治本，更何况法院也没有那么多的人力、物力来保证执行的顺利进行。

三、探望权强制执行的建议

(一)生效文书要有明确的执行主文

探望权纠纷案件的执行不同于其他民事案件的执行。其他民事案件的执行有明确的执行标的，要么是支付金钱、特定物，要么是完成一定行为。而探望权纠纷案件的内容是探望权及其行使方式，具有抽象性，因而没有明确的执行标的。笔者在接触的一部分关于探望权的判决书中，有些判决主文是不具体、不明确的。

比如有的法律文书中仅规定，“张某可每月探望儿子一次”，或是“王某可以在每月的第一周和第三周的周六探望女儿”等等。这里每月的什么时间、什么地点、或是以什么方式行使探望子女的权利都没有明确。万一当事人在行使探望子女权利的时候产生矛盾和纠纷，或者当事人在探望子女时对方不配合，不履行协助义务，甚至出现故意刁难、有心拒绝的情况之下，法院执行是难以进行处理的。这就给法律文书提出了更高的要求，对当事人如何行使探望子女的权利不能规定得过于抽象、过于原则。

(二)人身执行财产化

一般而言，强制执行所指向的权利均具有财产性，如股权、著作权、商标权等，虽不是纯粹的财产权利，但却有可供执行的财产性。而探望权却不同，权利人通过行使探望权只是获得情感上的满足和精神上的愉悦，而不能获得任何物质上的权益。

探望权强制执行目的是为了排除妨碍。虽然最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》(一)中指出修正以后的婚姻法第48条关于对拒不执行探望权的有关个人或单位采取拘留、罚款等强制措施。但这仅仅是以妨碍执行来处理。诚然对当事人有法律威慑作用，但对于探望权这样一种饱含人伦内涵、基于血缘关系产生的特殊形成权来说，罚款、拘留都不是最终体现当事人意思自治的好方法。

人身权内容是很难执行的，但如果能转化到财产内容上，那执行的方式和效果就明确得多了。所以笔者认为，一审的判决(包括调解、裁定)应含有探望权的财产转化内容。例如一审主文中添加:如不能履行上述判决(包括调解、裁定)，则应支付对方迟延履行金。迟延履行金的具体数额由一审参照罚款数额来定。对于这一点，在有些国家和地区有关探望权的法律上都有涉及。

探望权问题是一个长期的社会问题，它不仅是父母的权利，更是子女的权利，无论采取何种方式，最终目的都是使未成年子女享受正常的父母之爱，减少家庭破裂给他们心灵带来的创伤。随着司法实践经验不断得到完善，相信探望权制度将日趋科学，更加方便的服务于我们的生活。

［1］王丽萍.婚姻家庭法律制度研究［M］.济南:山东人民出版社，2004.