论期待可能性理论在我国刑事立法中的运用

论期待可能性理论在我国刑事立法中的运用

李瑜

西南科技大学，四川绵阳621010

摘要：近年来，在我国社会主义经济高速发展的同时，随之而来的是许许多多的社会问题和越来越复杂的国情。在这种背景下，法律的发展也应不断变革。本文探讨期待可能性理论在我国刑事立法中的适用，其中具体内容包括期待可能性的概述、其运用于我国刑事立法中的可行性及具体构想。

关键词：期待可能性理论；刑事责任认定标准；刑事责任阻却事由

中图分类号：D924.1

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2015)34-0228-02

作者简介：李瑜(1992-)，女，汉族，山西大同人，西南科技大学刑法学硕士研究生(在读)，主要从事犯罪学的研究。

一、期待可能性的概述

期待可能性，是指依据行为之际的具体情况，行为人选择施适法行为的可能性①。这一理论最早诞生于十九世纪末的德国，尽管它的发展备受人们的质疑，然而它引发了法学学者对刑事责任认定标准的思考，并在司法实践中屡屡被采用。

二、期待可能性理论运用于我国刑事立法的可行性探究

对于该理论在我国是否可行学者们持不同的态度：一部分学者认为，该理论能完善我国刑法体系中刑事责任认定标准，并且会在促进司法公正方面发挥巨大的作用；而另一部分学者认为，期待可能性具体情形标准界限模糊，若是贸然使用该理论，会导致司法权滥用和司法秩序的混乱。

笔者认为，期待可能性理论与我国的法治理念、刑法的基本原则都是相符合的，而它本身模糊不清的方面也是可以通过具体制度解决的。这一理论运用到我国刑事立法工作中，并不会与我国现有的制度产生冲突，且会产生积极的作用。

(一)期待可能性理论符合我国的法治理念

首先，我国自古以来就有亲亲相隐的规定，是指亲属之间相互包庇犯罪不以包庇罪论处。现行的《刑事诉讼法》中也体现了我国自古以来的这一立法精神。

其次，唐代《斗讼律》中对杀人罪作出了详尽的规定，考虑案发时的具体情况的不同形态，作出了“误杀”“过失杀”“戏杀”“谋杀”“故杀”“斗杀”六种不同的规定。②

最后，我国刑法中规定了刑事责任免责事由。如重婚罪的规定中，特别说明了在受客观条件所迫时的重婚行为不以犯罪论处。

深入分析上述一类具体法规的深层含义，不难看出，法不强人所难的立法精神贯穿于我国法制发展的始终，该理论符合我国道德观和法治理念。

(二)期待可能性理论符合我国刑法的基本原则

1.期待可能性理论体现了刑法中的谦抑性

谦抑性，又称为必要性，指没有其他更好的解决问题办法之下的选择。期待可能性理论的内容也体现了对不得已的违法行为如无必要不加非难的精神，也就是刑法中谦抑性原则的内容所在。

2.期待可能性理论体现了刑法中的罪刑相适应原则

罪刑相适应原则具体是指根据行为人犯罪情节的轻重，来决定他应受什么程度的刑罚。从本质上讲，这一原则是公平意识在法律上的体现，与期待可能性理论内容相符。

3.期待可能性理论体现了刑法中人人平等的原则

通常情况下，在司法实践操作中，法官们都是根据统一的法律条文判定不同的案件，这样只能在形式上实现相对的平等。运用期待可能性理论进行定罪量刑，对不同的人用不甚相同的标准衡量行为的合法性，可以对行为人的行为进行个别化评价，才能从根本上实现实质平等。

4.期待可能性理论符合刑罚的目的

刑罚的最根本目的是教育改造罪犯，只有在有期待可能性的情况下对罪犯用刑罚的方式进行教育、感化，使罪犯重新做人，才符合其目的。若是行为人实施违法行为是不得已而为之，则他本身是善良的、对社会的威胁是相对较低的，再使用刑罚的手段可能会适得其反，则没有必要对其进行刑罚处罚。

三、期待可能性理论运用于我国刑事立法的具体构想

(一)确立期待可能性理论在刑事立法中的地位

这一问题上笔者认为应当实行第三要素说，也就是将其与责任能力、主观意图并列，作为刑事责任判断中的一个单独的因素。

这样一来，就使我国建立完善的刑事责任论，而且既发挥期待可能性理论积极作用，又能避免其理论自身的弊端引起司法混乱，也不会与我国现有的制度产生冲突。

(二)明确期待可能性理论的判断标准

这一问题上，笔者认为应当实行行为人标准说。

将期待可能性理论运用于实践中，最终目的在于从行为人角度出发，判断其行为是否合法，实现法律内在的公平。

在采用这一标准时，我们应当从我国的实际出发，并非单纯从行为人本身的角度出发，而综合考虑行为人所处的阶层的大众能力的标准，进行一般、规范的判断，防止极端的个别化。

(三)立法之完善

1.完整刑事责任评价体系

综合分析我国现行“罪、责、刑”刑法体系中，犯罪论和刑罚论都有了单独完善的理论体系和具体制度，而作为二者的桥梁的责任论却不然，这使刑法体系并不立体固定，期待可能性理论的融入可使责任论更加立体固定。

2.使犯罪论和刑罚论与责任论相配合

在一定程度上，我国的犯罪论有很强大的入罪功能，却缺乏出罪功能，而责任论中有出罪功能。犯罪论和责任论两者相结合才能客观公正得进行定罪量刑。

3.规定具体明确的诉讼程序

划分具体的级别管辖范围，确定类型案件请示、层报制度等，这样就解决了在期待可能性理论下可能产生的主管评判太盛而不能实现客观公正得问题。

[注释]

①童德华.刑法中期待可能性的基本问题[J].湖北警官学院学报，2004(79)：10.

②康海贺.期待可能性理论在我国的适用[D].河北经贸大学，2013：8.

[参考文献]

[1]于利群.论刑法中的期待可能性[D].中国海洋大学，2011.

[2]马克昌.德日刑法刑法理论中的期待可能性[J].武汉大学学报，2002(1)：5-7.