以物权法第202条为视角探析抵押期间制度——兼评《天津市房地产抵押管理规定》第16条第2款

郑 伟

中国长城资产管理公司天津办事处，天津300040

一、问题的摆出

若乙公司到期未偿付甲公司债务，甲公司若未在诉讼时效内实现抵押权，甲公司所享有的抵押权是灭失抑或仅丧失公权力救济?甲公司与乙公司③在《抵押合同》中约定的抵押期间即为债务履行期间并在抵押他项权证中反映，是否合理?当事人能否约定抵押期限?若甲公司对乙公司债务实施了期限重组，延长了债务期限，那么抵押他项权证是否需要重新办理，再次约定抵押期间?

上述问题，在法律实务中极难回避。《物权法》第202条与《担保法司法解释》第12 条规定的不一致④，在一定程度上造成实务中适用上的极大困难。虽然《物权法》第178条解决了二者冲突的适用机制。但《物权法》第202 条规定的过于原则、笼统，造成相关司法审判中，就抵押期间性质，出现过诉讼时效说、除斥期间说、独立权利说类型的判决⑤，留给法官较大的司法裁量，使得抵押权人在行使抵押权利时不知何种性质的抵押期间适用于自身案件，一定程度上损害双方当事人利益。本文欲就上述问题一陈管见，以期更好服务于实务工作。

二、“灭失”抑或“丧失公权力救济”——主债权诉讼时效届满后，抵押权存在状态

“权利上睡眠的权利不值得保护”⑥，抵押权作为一种有期限物权，理应存在期间限制。抵押权行使期间置于《物权法》第202 条，其应在主债权诉讼时效内行使，其期间起算点应自主债权债务确定期限确定之日予以恒定，不因何种事由发生中断、中止或延长之情况。主债权诉讼时效内，因怠于行使等可归责于抵押权人事由而未行使抵押权的，期限届满后，抵押权应归于消灭⑦，而不仅是让抵押权利丧失公权力救济，沦落为“自然之权利”，抵押人享有主债务人同样的对抵押权人的一切抗辩⑧，本论点已得到相关法律实务的支持⑨。但该抵押权的灭失后，如何注销抵押他项权证?在目前法律没有规定的前提下，涉及与房管局等有关部门形成联动的问题，是一个需要研究的课题。否则，抵押权人不注销抵押他项权证，相应的抵押物永远不能予以流动，发挥其应有的价值。使得抵押权利成为名为“有限”实为“无限”的权利。

三、私法自治与抵押权性质之争——抵押期限能否自行约定

关于当事人能否约定抵押期限的问题，实务中和理论界存在较大争议。

有学者认为，“抵押权可由当事人约定设定，那么为什么当事人不能约定消灭?如果抵押权可以抛弃，那么当事人约定的期限可以视为一种附期限的抛弃行为。”⑩另有学者认为:“抵押合同中约定有抵押权存续期间的，其约定无效。凡抵押人和抵押权人对抵押权存续期间有约定的，不论其约定存续期间的原因、长短，一律无效。抵押权属于不受抵押人和抵押权人约定的期间限制的担保物权。”⑪

从物权性质及抵押权个体性质而言，对当事人能否设定抵押期限，笔者持否定态度。

(一)抵押权的从属性决定当事人约定的“多此一举”

“抵押权为就抵押卖得价金优先自己债权的清偿的权利，故必从属于债权而存在”。⑫作为“担保之王”的抵押权为什么被设立，就是为发挥其债权担保性质，确保主债权利益的实现。当主债权未予以实现之前，作为从权利的抵押担保权利便予以灭失。与法理不通。而“如果当事人约定的抵押期限在债权消灭后，抵押权当然消灭，又何需约定。”⑬此外，《物权法》第202 条规定的期限无论为何种性质的期限在所不论，至少法律业已规定，又何必当事人约定，多此一举?

(二)“随意”约定势必违反物权法定之法理

物权法定主义是不是违反当事人意思自治那?答案是否定的。在物权领域，当事人的意思自治应在物权法定主义范围内的意思自治，超出其范围的意思自治，应不为法律保护的意思表示。抵押权作为一种对世权，具有对抗第三人的权利，任何一种物权行为必须通过“公示”方式让人知，并取得相应的“公信”效力。若一种物权的设定，包括期限，可以由当事人随意约定，公众的知悉权益如何保障?所以“物权法定是意思自治的基础，以意思自治推翻物权法定原则是不能成立的。”⑭在私法领域，权利可以抛弃，应视为权利人的一种处分行为。抵押权亦可以放弃。“抵押权的抛弃是对抵押权的使用，抵押权期限的设定是对抵押权内容的改变，两者性质截然不同”⑮“限制当事人约定抵押权的存续期间，总体上符合物权法定原则，有利于抵押权担保债权受偿之目的和价值功能的实现，因此，尽管我国物权立法对此未明确表态，但我国司法实践中的主流观点则认为《担保法司法解释》第12 条第1 款依然可作为处理相关纠纷的依据，当事人约定或登记抵押权有效期间的，应不予支持”。⑯

四、抵押期限适用的疑难问题——期限重组的债权抵押期限是否需要重新设定的问题

(一)期限展期不属于新的债权

“债权是指在债的关系中，债权人请求特定债务人依据债的规定为特定的给付行为的权利。”⑰债权的一个重要特征就是设定的任意性。也就是说，只要不违反强制性规定抑或公序良俗，法律应该是支持的。故而，对一笔债权实施期限重组也就是展期是符合法律规定的。而这种期限重组仅为合同内容的变更，先前债权所涉各方主体未变。故而，期限重组的债权不应属于各方当事人重新设定的债权。

(二)抵押权行权期间已法定，无须“画蛇添足”

如上所述，尽然期限重组的债权不属于新设定的债权。《物权法》第202 条亦规定了“抵押权在主债权诉讼时效内行使”。那么，原债权实施期限重组意味着诉讼时效的延长。根据抵押权从属性原理，尽然主债权诉讼时效的发生了变更，抵押权行权的期间为什么不能直接延长抑或直接覆盖期限重组后债权，非要实施注销、再登记的“险棋”⑱，置抵押权人利益于不顾。而且，原抵押他项权证与重新设定的抵押权证的抵押期限均与债务期限相同，这本身就是一个问题，本文将在后面阐述。

五、实践中的“乱象”——质疑《天津房地产抵押管理规定》第16条第2款的合法性

《天津房地产抵押管理规定》(以下简称《规定》)第16条第2 款规定:“他项权设定期限为抵押有效期限。”实践中，该规定在部分法院、房地产登记管理部门、部分律师具有一定的市场支持率，亦造成实践中的众多困难。那么，此规定是否违反上位法规定，答案是肯定的。

(一)该《规定》第16条第2款违反法律的规定并与相应司法解释冲突

《立法法》第79 条规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”该《规定》作为部门规章，自身效力低于法律的规定。而《物权法》第202 条规定，抵押权的行权期间为主债权诉讼时效内。那么，置于该《规定》的体系，回看业务实践，抵押他项权证的设定期间均以该《规定》第17 条第3 款规定引出且“吻合”债权债务的期限。试问，“债权债务期间”从何种角度讲能为“主债权诉讼时效期间”?

此外，该《规定》亦与《担保法解释》第12 条第1 款规定冲突，解决这个问题之前，需要明确司法解释与地方政府规章的效力位阶问题。《担保法解释》为最高人民法院的司法解释，而该《规定》为地方政府规章，两者效力如何?笔者认为，从司法适用角度，《担保法解释》作为法院的审判依据，具有较强的适用效力且是全国的普遍效力。而法院作为纠纷解决的最后一道防线，遇到同类纠纷，作为审判者优先适用的是《担保法解释》而非该《规定》的内容。故而，该《规定》第16 条第2 款存在意义何在?难道仅为指导行政部门的实践，待日后发生纠纷被相关法院予以否认?

当前我国的各个企业在管理的过程中，应用的管理模式还处于初级阶段，在一些经济活动中，具体的事务处理还存在着不完善的部分，企业需要通过不断创新，引进先进的信息技术，将内部的管理制度制订落实，合理规避企业经营活动中的风险项，让企业能够在保证资产的合法整合的情况下，提升企业的经济效益，推动企业利益的最大化，是企业基于经济效益和生产经营共同作用下的发展途径，所以，完善企业的内部控制管理是企业能够长期可持续发展的必然阶段。

(二)该《规定》规定的他项权证设定的期间是否就是“主债权诉讼时效期间”?

根据实践经验，他项权证设定的抵押期间均与债务期间相符⑲，映射该《规定》第16 条第2 款，这是“主债权诉讼时效期间”?又何为“抵押有效期间。”。此外，除非出现债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形外，抵押权是不能在主债权届满前行使的。否则，将使得抵押权从属性和担保功能的特点“何以自容”。申言之，“若有短于或等于主债存续期间的抵押权存续期间的约定，意味着抵押权可行使之际，也是抵押权消灭之时，如同未设担保，与当事人欲设定担保的意思表示相左，故肯定抵押权存续期间约定效力者，也将之作为禁止约定的内容。”⑳应为无效约定。㉑当事人关于担保物权行使期间的约定，无论长短，均属无效。同理，登记机构登记的担保物权(行使)期间亦属无效。当建设部通过修改行政规章以删除“抵押期间”等类登记事项之时，该《规定》第16 条第2 款应废止或修改，否则如何“自居”?

[注 释]

①郭明瑞.担保法[M].北京:法律出版社，2010，5:139.

②关于抵押期限，有三种学说即诉讼时效期间、除斥期间、独立期间，本文赞成独立期间说，并在此为基点论述实务中遇见问题.

③本指乙公司即是债务人又是抵押人的情况.

④根据新法优于旧法的适用理念，＜物权法＞第202 条取代或者说否定了＜担保法解释＞第12 条第2 款.

⑤中国法院网:“原告陈振华诉被告汝南县农村信用合作联社抵押权纠纷一案”、“中国农业银行股份有限公司淅川县支行因与被上诉人淅川县福利特种电珠厂为抵押权纠纷一案”、“原告陈振华诉被告汝南县农村信用合作联社抵押权纠纷一案”.

⑥王泽鉴.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社，2001:517.

⑦有学者认为，抵押权未在主债权诉讼时效内行使，就沦为自然权利，仅为不享有公权力救济.孙鹏.论担保物权的行使期间[J].现代法学，2007(11).

⑧笔者认为，如主债权诉讼时效届满后，抵押权人未行使抵押权，如不赋予抵押人的相应权利抗辩，势必导致从权利的义务人负担比主债务人更重的负担，违反主从债权之法理.

⑨工行龙门支行与廖灼琼抵押权纠纷一案二审民事判决书[EB/OL].中国法院网.

⑩高富平，黄武双.房地产法新论[M].北京:中国法制出版社，2000:300-307.

⑪中国物权法研究课题组.中国物权法草案建议稿[M].北京:社会科学文献出版社，2000:614-615.

⑫梁慧星，陈华彬.物权法(第四版)[M].北京:法律出版社，2007，6:308.

⑬梁慧星.中国物权法草案建议稿[M].北京:社会科学文献出版社，2000:614-615.

⑭俞静贤.抵押期限问题研究[J].研究生法学，2002(3).

⑮俞静贤.抵押期限问题研究[J].研究生法学，2002(3).

⑯黄松有主编，最高人民法院物权法研究小组编著.(中华人民共和国物权法)条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社，2007:60-62.

⑰杨立新.债法总论[M].北京:高等教育出版社，2009，2:23.

⑱因原抵押注销及新抵押设定，期间存在至少7 天的真空期.而且原抵押权不注销，新抵押权无法设定.期间存在被其他权利人查封之可能.

⑲ ＜城市房地产抵押登记管理办法＞第26 条，房地产抵押登记合同应记载事项原有“抵押期间”后修改为“债务人履行债务期限”.同时，保留抵押他项权证设定权利保护日期制度。这就导致了房管部门依据“债务人履行债务期限”设定他项权证的权利保护期限.

⑳王利明主编.中国物权法草案建议稿及说明[M].北京:中国法制出版社，2001:447 -448.

㉑张弛.论抵押权的存续期间——兼评我国＜物权法＞第202 条[J].法学，2000(4).

[1]郭明瑞.担保法[M].北京:法律出版社，2010.

[2]胡康生.中华人民共和国物权法释义[M].北京:法律出版社，2007.

[3]曹士兵.中国担保制度与担保方法[M].北京:中国法制出版社，2007.

[4]梁慧星.中国民法典草案建议稿及理由(物权编)[M].北京:法律出版社，2004.

[5]王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社，2001.

[6]王利明，杨立新，王轶，程潇著.民法学[M].北京:法律出版社，2015.

[7]王利明.中国物权法草案建议稿及说明[M].北京:中国法制出版社，2001.

[8]高富平，黄武双.房地产法新论[M].北京:中国法制出版社，2000.

[9]梁慧星，陈华彬.物权法(第四版)[M].北京:法律出版社，2007.

[10]梁慧星.中国物权法草案建议稿[M].北京:社会科学文献出版社，2000.

[11]黄松有主编，最高人民法院物权法研究小组编著.(中华人民共和国物权法)条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社，2007.