论电子证据的鉴真与鉴定

论电子证据的鉴真与鉴定

张飞

重庆邮电大学法学院，重庆400065

摘要：电子证据能否具有可采性，首要解决的问题是，电子证据的鉴真。现有的法律法规对电子证据鉴真的规定有不足之处。应该借鉴美国关于电子证据鉴真的法律规定。在区别于电子证据鉴定的基础上，对电子证据鉴真的规则从以下四个方面进行完善：程序正当原则、电子证据鉴真的实质审查、电子证据的保管链。

关键词：电子证据鉴真；电子证据鉴定；电子证据鉴真规则

中图分类号：D918.2

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2015)34-0076-02

作者简介：张飞(1988-)，女，汉族，重庆邮电大学2013级诉讼法学研究生。

一、电子证据的鉴真概念

美国学者对鉴真定义是，证明举证方列举的证据具有真实性。国内的学者对电子鉴真定义是，鉴真是一种证明活动。证明该电子证据是真实的。也有学者认为，电子证据的真实性进行审查的方法之一，是审查电子证据的来源、电子证据的提取是否符合法律的相关规定。在证据法学上，这种方法就是鉴真。总体上说，鉴真，是当事人需要证明在法庭上出示的证据就是其所指的那个证据，法庭上的证据与案发后收集、提取的证据之间具有同一性。电子证据鉴真，是当事人需要证明在法庭上出示的电子证据与案发后收集、提取的电子证据之间具有同一性。并且该证据是真实的。

二、电子证据鉴真与电子证据鉴定

在《办理死刑案件证据规定》的29条中规定，对电子证据进行鉴真，应该对其真实性和关联性进行审查。当对该电子证据与案件事实是否具有关联性有疑问时，对电子证据进行鉴定。电子证据的鉴定与电子证据鉴真是两个独立的法律规则。案件程序启动后，当法官的专业知识不能解决电子证据的专门性问题时，可以聘请专业的鉴定人员对该电子证据进行鉴定，出具鉴定意见这种专家意见。电子证据鉴定是，专业的鉴定人员以该电子证据为检材，通过专业的鉴定仪器或者专业的知识对其进行的专业的鉴定。为了保障电子证据鉴定具有法律证明力，在法庭上能够被作为证据适用。需要对电子证据鉴定的前提条件进行严格把控。如，检材的来源必须合法、真实、有效；严格按照法律规定的程序提取检材；检材的保管，要形成一个保管证据的完整的链条。电子证据鉴定是电子证据鉴真的一种。在司法实践中，一旦证明该电子证据不具有真实性，则其不能被法庭采用作为定案的根据，即该证据不具有可采性。电子证据的鉴真与电子证据的鉴定的区别主要表现在以下几个方面。

(一)适用对象不同

电子证据的鉴真主要解决的是电子证据的来源和内容真实性问题。即该电子证据具有真实性，是证明该电子证据具有可采性的前提之一。电子证据的鉴定，虽然能证明电子证据的真实性，但其主要目的是，由专家做出鉴定意见来弥补法官不具有该电子证据的专门性问题的知识而设计的制度。

(二)主体和特点不同

美国《联邦证据规则》和关于电子证据的一系列的判例可以看出，电子证据的鉴真主体，可以是普通人。该电子证据的鉴真具有证人证言的性质。我国的电子证据鉴真的主体主要是电子证据的侦查人员。电子证据鉴真的特点，主要是对电子证据的真实性进行鉴真。我国大陆地区，电子证据鉴定主体，具有专业的法律、电子证据及其他相关知识。具有很强的专业复合性。电子证据鉴定的客体，具有动态性和复杂性。电子证据中所包含的电子数据，容易发生变化。电子证据的鉴定很复杂。不仅对电子证据的取得的真实性、完整性进行鉴定。也对电子证据所包含的电子数据进行鉴定。随着社会的发展，电子证据日新月异。这要求电子证据鉴定的技术也得随之更新。司法实践中，某些电子证据鉴定的结论具有局限性。由于电子证据极易伪造，且伪造后，不易被鉴定出来，这时候电子证据鉴定只能作出单向的结论。不能作出肯定的结论。

(三)证明方法不同

《人民检察院电子证据鉴定程序规则(试行)》在第二章中，制定了关于电子证据的委托与受理的规则。第三章是关于电子证据的检验鉴定的规则。对电子证据检验鉴定的流程进行了严格的规定。第四章规定了检验鉴定书。《人民检察院电子证据鉴定程序规则(试行)》在第3条中，做出如下规定：“电子证据鉴定是人民检察院司法鉴定人根据相关的理论和方法，对诉讼活动中涉及的电子证据进行检验鉴定，并作出意见的一项专门性技术活动。”其中，电子证据鉴定的证明方法是，对检材进行鉴定，作出专门的意见。而电子证据的鉴真，是对电子证据的真实性、同一性进行的鉴证的活动。两者之间，侧重点有所不同。

(四)分类不同

电子证据的鉴真根据鉴真的内容分类，可以将电子证据鉴真分为，电子证据的来源鉴真、电子证据内容鉴真。根据电子证据鉴定的具体类别分类，可以将电子证据鉴定分为，电子证据的内容鉴定、IP地址鉴定、电子邮件来源鉴定、文档同一性司法鉴定、HASH数据加密鉴定、电子证据链鉴定。根据电子证据鉴定的性质分类，可分为来源鉴定、同一鉴定、内容鉴等。

三、电子证据鉴真规则的完善

电子证据鉴真规则，是验证该电子证据就是其所声称的那份电子证据的规则。我国关于电子证据鉴真规则的规定，无论是法律、法规，还是相关的司法解释，对电子证据鉴真规则的规定都还有很多地方需要完善。中国大陆地区，电子证据鉴定的规则相对于电子证据鉴真的规则更加成熟。完善电子证据的鉴真规则，可以借鉴电子证据鉴定中的鉴定主体适格、鉴定方法科学的相关规定。美国的关于电子证据鉴真的法律规定中也有先进的地方，可以对其借鉴，结合我国司法实践的实际情况，对电子证据鉴真的规则进行完善。

(一)电子证据鉴真的程序正当原则

关于法律规则与法律原则的关系，著名法哲学家罗纳德.德沃金论述过：“我们只有承认法律既包括法律规则也包括法律原则，才能解释我们对于法律的特别尊敬。”司法实践中，法官审判案件时，适用法律时，先穷尽法律规则，在无具体的法律规则时，适用法律原则。所以确立电子证据的鉴真原则在建立电子证据鉴真规则时很重要。

程序正当原则，指法律程序公正、合理。电子证据鉴真中，要求电子证据的搜集程序正当、鉴真程序正当。电子证据鉴真主要从实体和程序两个方面进行鉴真的，程序正当才能保证实体的正当。所以，电子证据鉴真规则中程序正当原则很重要。

在电子证据鉴真中，认定该电子证据不具有同一性。即，庭审中所出示的电子证据因不是该案中所提的那个电子证据，而被法官认为不具有可采性，而被排除。此时，法官应该告知当事人不采纳该电子证据作为定案的依据的理由，并且告诉案件当事人可以提起法庭申辩。

电子证据的正当程序，应该鉴真主体适格，证明标准适当，证明方法符合逻辑，并且控辩双方当事人，如果一方当事人所提出的电子证据的真实性、同一性受到另一方当事人的质疑时，就可以该证据进行充分的质证。

笔者认为，电子证据的鉴真规则中，正当程序的改善，应该考虑以下几方面：首先，必须要建立电子证据鉴真的主体适格制度。电子证据鉴真主体应该和电子证据鉴定的主体一样严格要求，应当具有专业的知识，熟悉电子证据特性，具有法定资格。依照法定程序，收集电子证据，并且按照法定程序对其进行固定或者复制。其次，电子证据鉴真的证明标准应当合乎电子证据的特性。其证明方法应当符合逻辑。最后，电子证据鉴真主体所作出的关于电子证据鉴真的文书，如果一方当事人有合理的理由提出质疑，可以允许其申请法庭质证或者申请重新鉴真。

(二)电子证据鉴真的实质审查

电子证据鉴真相关的法律规定，电子证据的鉴真主要采取的审查方式是形式审查。即对勘验检查笔录，证据提取笔录、搜查笔录、扣押清单这些笔录来进行形式验证。这样，电子证据鉴真的对电子证据保管链条的鉴真具有了形式性。并且当事人双方或法官对电子证据的相关笔录提出合理怀疑时，持有该电子证据的人、收集该电子证据的人、制作该电子证据的人、保管该电子证据的人不被强制要求出庭作证，也不被强制要求接受控辩双方的当庭盘问和法官的当庭询问。法庭通过对电子证据的相关书面笔录来认定该电子证据的保管链条可靠，从而确定该电子证据的真实性。当电子证据的真实性受到质疑，或者该电子证据成为双方争议的对象时，法庭就很难依据该电子证据做出公正的判决。笔者认为应制定一个专门的系统的关于电子证据的实质性审查规则。对勘验、检查笔录，证据提取笔录、搜查笔录、扣押清单这些笔录来进行实质审查。当事人一方对该电子证据的相关笔录提出合理怀疑时，该电子证据的持有人、收集者、制作者、保管者应当出庭作证，接受盘问。确定他的真实性后，才可以作为定案的证据。

(三)电子证据的保管链

在法律规定，如《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》、《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》中，关于电子证据的保管有大量的法条。然而在司法实践中，电子证据的侦查人员，作为电子证据鉴真的主体之一，难以当庭被控辩双方质问或者被法官询问。电子证据的侦查人员对电子证据的保管链条承担说明责任的鉴真规则无法得到有效实施。笔者认为，应该建立一个鉴真规则专门为使电子证据侦查人员对电子证据的保管链条承担说明责任的鉴真规则落到实处创造有利条件。

四、结语

电子证据鉴真是电子证据是否被法庭采纳的前提。是认定电子证据具有真实性的一种规则。随着互联网生活成为主流生活、电子证据将在各种案件中被适用。诉讼中，电子证据被采用作为法官判决的依据之前，需要通电子证据的鉴真。

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