诉讼指挥义务与辩论主义

于微微

河南大学法学院，河南 开封 475000

一、德国与中国的辩论主义

辩论主义与职权探知主义是相对而言的。职权探知主义也称为职权探知原则、纠问主义或者职权主义，即法院依照法定职权，依法查证事实，完全阐明事实情况，审查并确定相关的事实和证据，而不需要当事人的过多参与。所以说，对判决的事实以及证据负完全的责任是法院，而并非当事人。

关于，辩论主义，还有几种不同的称谓，比如:称为辩论原则、提出原则或者当事人主义。辩论主义意味着由当事人双方提出判决的事实，并且由当事人提出证据，他们对此负全部责任，法院的判决完全是以当事人在诉讼中提出的事实和证据为前提的。日本学者谷口安平指出，以什么样的事实作为请求的根据，又以什么样的证据证明所主张的事实存在与否，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由，这就是辩论主义最根本的含义。①

对于中国来说，目前诉讼模式也日渐转化为辩论主义，这在2013年的《民事诉讼法》修改中都有所体现。一段时间以来，当事人主义诉讼模式成为民事诉讼改革的目标。但是，辩论主义在我国的实施是非常有限的，首先，《民事诉讼法》要求判决以客观事实为依据，这就婉转地说明法院可以将未经当事人主张的事实作为判决的依据，法院依职权进行调查是被允许的。其次，有关法院是否受到当事人自认事实一定程度的限制，我国民诉讼法并没有做出规定。最后，法律明确规定，当事人因客观原因不能自行收集证据的，可申请法院收集，这是对当事人主义的一种变通适用。可见，我国实行的只是有限的辩论主义。

二、辩论主义的合理之处

(一)有利于事实的查明

辩论主义很突出的优点便是其有利于查明事实，发现真相。利用当事人追求胜诉的心理，使当事人认真、努力地收集和提出证据以及诉讼资料，并且当事人之间必然有争执，这使得问题点更突出，案情更易于查证。这样才可以更方面、更迅速地使案件事实得以明确。这在减轻法院工作量的同时，也有效地提高了司法效率。

(二)辩论主义符合私权自治

民事诉讼的目的在于解决私权纷争，根据私权自治原则，既然实体权利可以自由处分，当事人当然也可以处分其民事诉讼中的诉讼权能，这属于法律的应有之义。司法程序中，法院享有通过释明权的行使去督促当事人的权力，但也只是督促，并不能强制当事人做出其要求的行为，自然也不能随便以一定的事实作为审判的基础。

(三)防止突袭裁判

现代民事诉讼制度特别强调对当事人提供程序保障，对于有关当事人利益的事实和证据，当事人未获得充分的程序保障时，法院不得直接将其作为裁判的基础。现代辩论主义要求由当事人提出请求以及事实和证据，另外还要求法院进行阐明，有些情况下还要求法院公开心证，说明理由，这些都是为了防止造成突袭性裁判，进而损害了当事人的利益。

三、辩论主义的问题

无疑，辩论主义是适应时代发展的要求，是有利于保障当事人权利的，但是辩论主义也是有其自身的局限性的，并不能一味的追求辩论主义而排斥之外的一切，走向辩论义主义的极端必然也是错误的。辩论主义提供的只是关于民事诉讼基本构造的指导性法理，而不是彻底否定法院职权探知的理由。②所以，我国在确立辩论主义时，应注意全面客观地看待各种情形，重视当事人与法院之间协作的重要性与关键性，实现二者的协调，否则就走向了辩论主义的极端而产生各种问题。

(一)削弱了法院的职权

在诉讼中，对当事人的主体地位给予相当的重视，有一定的道理，但在实际情况中也是产生了一定的问题的，突出的是在事实与证据的提出上，过于强调当事人的责任。这有司法机构的利己心理的原因，想通过减缩法官职权以减少法院的工作量，进而缓解司法压力，但与学界对辩论主义的理解偏差亦有联系。

(二)辩论主义本身实施程度受限

辩论主义的实施要求，基础事实的查明主要通过当事人之间攻击与防御来实现;相反，职权探知主义则要求，主要由法官去查明相关的事实、去调查有关的证据，以此来作为判决基础。可见，只有在当事人双方都具有相当的攻击防御能力的情况下，辩论主义对于查明事实真相的保障和促进功能才能有效发挥。在当事人双方的攻击防御能力都比较弱，或者双方攻击防御能力强弱对比十分明显的情况下，辩论主义就不如职权探知主义有利于查明事实真相。因此，我们应注意防止从一个极端走向另一个极端。

四、诉讼指挥义务与辩论主义的关系

在德国民事诉讼审判实务中，法官的诉讼指挥义务，包括发问义务以及指示义务。

与德国相比，我国关于法官诉讼指挥义务的理论和规范体系还很不完善，造成法官在行使释明权的实际做法以及处理后果方面差异很大，没有统一的标准可供遵循。因此，笔者认为应尽快明确和规范我国法官诉讼指挥义务。笔者个人认为，法官的诉讼指挥义务无疑是最好的缓解方法，通过诉讼指挥义务来弥补辩论主义的理解偏差，避免极端化，以便完全地查明案件，全面地保障当事人的利益。

在我国当前的情况下，我们应在坚持辩论主义的前提下重视法官的诉讼指挥义务，而且重要的是，我们应该明确诉讼指挥义务的内容，在肯定诉讼指挥义务的同时，也要肯定法官的证据收集义务。当事人攻击和防御能力差异，便需要法官的诉讼指挥义务和证据收集义务去弥补，法官的诉讼指挥义务主要有从以下几个方面发挥作用:

(一)避免实质不公

有部分人认为法官的诉讼指挥义务影响了当事人的处分权，影响了辩论主义的实施，辩论主义作为判决基础的形成机制，其是有自身的弊端的，而职权探知主义并不是无一是处的，其在查明事实真相方面确有优点，最典型的例证便是法官的证据收集能力。所以，我们绝不可以把法官的诉讼指挥义务同辩论主义完全的隔绝开来，这样只会造成问题的出现，要明白二者是能动互补的关系而不是对立关系，要把二者结合起来。

(二)避免当事人无力时的诉讼无果

另外，在双方当事人能力都比较弱，双方之间不可能进行有效的攻击防御，不能进行充分的论证时，法官的诉讼指挥义务和证据收集权利就显得更为重要了。面对这种情况，就查明事实真相而言，赋予法官诉讼指挥义务和证据收集权利可以在辩论主义的体制下发挥法官的作用，弥补辩论主义的弊端。因此，我们应理智地接受辩论主义，同时也客观地利用法官的诉讼指挥义务和证据收集权利，使二者融合、互补，能动地对二者加以利用。

综上所述，在当今市场经济条件下，职权探知主义己经不适应发展要求，应实施辩论主义。但是，在我们走向辩论主义的同时，我们也应看到辩论主义自身存在的一些弊端，所以应该吸收一部分职权探知主义的可用之处，而不是一味地排斥。而发达国家的经验以及实践中现实的情形告诉我们，在辩论主义的模式下，我们应充分发挥法官的诉讼指挥义务和证据收集权利，明确其范畴以及行使的限度，以期二者共同地和谐发挥作用。

［ 注 释 ］

②［日］谷口安平.程序的正义与诉讼［M］.王亚新，刘荣军译.北京:中国政法大学出版社，2002:139.

②熊跃敏.辩论主义:溯源与变迁——民事诉讼中当事人与法院作用分担的再思考［J］.现代法学，2007，3(2).