对气候有益技术向发展中国家转让困境的分析及救济——基于知识产权角度

唐天安

浙江工商大学法学院，浙江 杭州310018

自20世纪80年代以来，全球气候变暖成为一个亟待解决的全球性问题，尤其是那些资金缺乏、技术落后且气候日益恶化的发展中国家。基于此，国际社会经过多年的努力制定了《联合国气候变化框架公约》，并在随后的谈判中达成了减排目标和一系列相关承诺，但最终协议是需要落实到实践层面的，尤其是资金和技术。目前，在资金层面，发展中国家与发达国家一致同意建立清洁发展机制，以为发展中国家在改善气候方面提供资金，这值得赞赏。但在气候有益技术转让层面，迄今还没有获得较大进展，而解决气候问题的关键就在于由发达国家向发展中国家转让气候有益技术。进一步来讲，发达国家与发展中国家在气候有益技术转让的分歧主要在于国际知识产权制度。

一、对气候有益技术的界定

(一)气候有益技术的概念

气候有益技术又叫无害环境技术，对气候有益技术的概念做出界定的是《二十一世纪议程》中的第34.1条:“无害环境技术是保护环境的技术与其所取代的技术比较污染较少、利用一切资源的方式比较能够持久、废料和产品的回收利用较多、处置剩余废料的方式比较能够被接受。无害环境技术应与国家确定的社会经济、文化和环境优先事项相符。”[1]

(二)气候转让技术的特点

第一，根据技术的分类，从目前来看，气候有益技术仍然与传统技术有着不可分割的联系。例如，与传统技术一样，气候有益技术的转让同样应受到作为国际技术转让的主要国际法律文件的Trips协议的约束。

第二，从技术功能和目标来看，气候有益技术与普通制造业技术的不同之处在于，其具有明显的公共利益属性，即以应对气候变化为目的。如UNFCCC第4.5条明确要求作为缔约一方的发达国家负有向发展中国家缔约方转让气候有益技术的义务。①

第三，绝大部分的气候有益技术属于高新技术，而发达国家在该领域处于领先地位。高新技术大多是以专利的形式出现的，根据2010年9月30日国际权威机构在布鲁塞尔发布的题为《专利与清洁能源:跨越事实与政策的差距》的联合研究项目最终报告显示，1997年《京都议定书》通过后，在为应付气候变化而大量涌现的清洁能源技术专利中，日本、美国、德国、韩国、法国、英国六国的发明创新约占全世界总量的80%。[2]

二、气候有益技术向发展中国家转让的知识产权困境

(一)气候有益技术转让与知识产权间关系复杂

从气候有益技术的特点可以看出，目前，专利形式是其主要的存在形式。然而从商业实践的规律来看，当气候有益技术以专利、商业秘密等形式存在时，最大化的商业利益驱动着技术的投资方和研发主体，使得气候有益技术转移和知识产权之间不可避免地存在着既彼此冲突又相互协调的复杂关系。[3]

第一，从法律角度来看，二者相互协调。首先，知识产权是气候有益技术转让法律关系的客体。[4]知识产权作为一种财产权，其具有交换价值，从而成为法律关系双方权利义务所指向的对象。其次，知识产权制度为气候有益技术转让提供了静态的法律前提。[5]技术转让能够顺利进行的前提是有明确的制度做保证，而知识产权制度的确立为权利人的无形财产提供了保护，为气候有益技术转让的交易行为提供了静态的法律前提。

第二，基于知识产权的私权性和现有的知识产权贸易机制，使得技术控制方存在着滥用知识产权的可能，从而导致技术转让与知识产权保护两者之间存在着冲突。基于商业利益最大化的驱动，通过专利等控制技术的供应方(大多为发达国家)利用知识产权贸易机制向技术需求方(基本为发展中国家)提出不合理、不公平的技术转移条件，而这些条件对于无法逾越气候有益技术知识产权障碍的技术需求方来说又无力承担，从而最终无法获得相应的技术。

(二)国际知识产权的“最低保护标准”缺乏明确性

Trips协议是当代知识产权国际保护体系中最重要的法律规范，其首次将国际贸易延伸到知识产权领域。对于国际知识产权的保护标准，学界普遍认为，Trips协议的义务创造了由最低保护标准组成的针对所有WTO成员的基础性要求。[6]就Trips协议具体来看，其中第1.1条②被认为是只明确了底线要求而没有规定上限的“最低保护标准”。这条规定可以理解为各缔约国所实施的知识产权保护不能低于Trips规定的，但却可以高于该标准，实施更为严苛的高标准的知识产权保护。但这种没有上限的“最低保护标准”很可能会使得在气候有益技术上占据绝对优势的发达国家更加坚定地紧守这一标准为底线并谋求更高的保护标准以增加缔约国在Trips协议下承担义务的范围，最终导致知识产权被滥用的可能性增加并产生一系列消极的影响如技术转让许可费得大幅增加、垄断技术市场等，从而影响气候有益技术的转移。

三、发展中国家面对气候有益技术转让的知识产权困境的对策

(一)积极利用权利限制制度，降低知识产权被滥用的可能

据上文可知，气候有益技术转让与知识产权之间存在着密切的法律关系，使得在技术转让时无法回避知识产权议题。有学者曾写道:在环境技术转移无法回避知识产权保护时，我们考虑应该充分利用现有的知识产权制度，做到环境技术转移的成本最小化和收益最大化。[7]遵循此思路，针对技术控制方在技术转让时滥用知识产权这一问题，发展中国家(即技术需求方)应积极利用国内现有的知识产权中的权利限制制度(如没有可完善相关制度)，从而迫使技术控制方降低滥用知识产权的可能，促进技术转让的顺利进行。限制制度有如专利的强制许可制度、不被视为侵权的抗辩以及知识产权反垄断规则。对于知识产权领域的反垄断规则，我们既可以专门立法也可以对现行法进行修正、补充，如可以专门立法制定知识产权反垄断法律，或者在外贸法中对知识产权滥用行为作出规制或者针对技术合同中涉嫌阻碍技术进步且垄断技术的行为，可在《合同法》中作出此类合同无效的规则等。

(二)完善知识产权保护标准，明确国际知识产权保护标准的上限

首先，为了有助于气候有益技术高效地向发展中国家转让，应当借鉴基于应对公共健康危机而成功实践的药品领域的成功经验，通过Trips灵活条款对有关规定加以细化，如可以在总则中明确:协议中的“公共利益”应当包括应对气候变化或者至少应当提及环境保护。

其次，基于对Trips1.1条规定的理解，该规定巧妙地应对了两种可能出现的情况，一方面，是否制定高于本协议的保护标准及是否遵守，各成员国拥有自主权，另一方面，对于该保护标准应提高到怎样的程度，各成员国拥有自主权，本协议无明确约束。于此同时，该规定的第二句话，从表面上看，似乎对标准作了限制性的规定，但实际上使得该条款更加模糊。针对于此，在设置知识产权的上限方面，首先应对该条款加以明确。如具体讲:应将公共利益(具体规定时需明确是何种公共利益)作为设置保护标准上限的目标之一，各国自行制定的保护标准可以高于本协议，但却不能违反本协议所设置的例外规定(如为维护应对气候变化或环境保护等公共利益)。

[注释]

①UNFCCC第4.5条款规定:“发达国家缔约方和其他发达缔约方应采取一切实际可行的步骤，酌情促进、便利和资助向其他缔约方特别是发展中国家缔约方转让或使他们有机会得到无害环境的技术和专有技术.”

②Trips协议第1.1条规定:“各成员应使本协定的各项规定生效.各成员可以，但不应有义务，在其法律中实施比本协定要求更广泛的保护，只要这种保护不违反本协定的规定.各成员有权在它们自己的法律制度和实践中确定实施本协定规定的适当方法.”

[1]佚名.联合国可持续发展大会达成的文件[EB/OL].http://www.un.org/chinese/events/wssd/chap34.htm，(2000-04-18)[2015-05-06].

[2]佚名.欧洲专利局和联合国环境规划署等联合发布清洁能源技术专利研究报告[EB/OL].http://www.most.gov.cn/gnwkjdt/201011/t20101118_83442.htm.(2011-11-22)[2015-05-08].

[3]郑书前.国际环境技术转移中的知识产权问题刍议[J].南京工业大学学报:社会科学版，2013，12(4):48-61.

[4]张桂红，蒋佳妮.气候有益技术转让背景下国际知识产权保护标准在探讨[J].南都学坛:人文社会科学学报，2014，34(4):63-69.

[5]张桂红，蒋佳妮.气候有益技术转让背景下国际知识产权保护标准再探讨[J].南都学坛:人文社会科学学报，2014，34(4):63-69.

[6]TAUBMAN A.Rethinking Trips:‘adequate remuneration’for nonvoluntary patent licensing[J].Journal of international Economic Law，2008，11(4):927-970.

[7]郑书前.论我国环境技术转移面临的知识产权困境及其克服[J].重庆理工大学学报:社会科学，2011，25(9):26-32.