工友信箱

工友信箱

不能以劳务关系推卸未签劳动合同的责任

《工友》编辑部：

2014年1月5日，温某经人介绍，到一家公司从事保安工作，双方未签订书面劳动合同，也未办理基本养老保险。温某按月领取工资。2014年11月9日，公司以温某多次在上班期间睡觉、影响公司形象为由，将温某辞退。温某请求公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资。公司认为其与温某之间属于劳务关系，不存在劳动关系，不应承担未订立书面劳动合同的责任。请问，公司的说法对吗？

邵炳全

邵炳全读者：

《劳动合同法》第7条、第10条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资”。

劳动关系存在一定的连续性，劳动关系的双方主体间不仅存在着经济关系，还存在着行政隶属关系，即劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度如考勤、考核等。而劳务关系一般提供一次性服务，双方之间只存在经济关系，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。此案中，温某在该公司上班时间达10个月，且原告按月发放工资，接受公司的管理，符合劳动关系特征，应当认定双方之间形成的是劳动关系。由于公司未在用工之日起1个月内与温某订立书面劳动合同，因此应当承担未订立书面劳动合同的责任，即应当向温某支付9个月的双倍工资差额。

工友

仅约定试用期，劳动合同期如何确定

《工友》编辑部：

我于2014年9月2日进入某公司做销售员，签订了劳动合同，但只是约定了试用期5个月，月工资为基本工资1600元加销售提成。11月1日，公司给我下发了解除合同通知书，自2014年11月2日起解除双方的劳动关系，理由是我入职以来销售业绩很差，试用期内不符合公司的录用条件。请问，面对此种情况我可以提出哪些主张？

秦红

秦红读者：

根据《劳动合同法》第17条的规定，劳动合同期限是劳动合同的必备条款，必须作出约定；试用期则是劳动合同的选择条款，可以约定也可以不约定。

《劳动合同法》第19条第4款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”据此，某公司与你约定的试用期5个月即为劳动合同期限。本案中，由于所约定的试用期不成立，故该公司以你在试用期间被证明不符合录用条件为由，作出解除劳动合同的决定，属于违法解除劳动合同。《劳动合同法》第87条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。”《劳动合同法》第47条规定，劳动合同期限不满6个月，经济补偿的标准为半个月工资。因此，你可以以单位违法解除劳动合同为由，要求支付赔偿金。

工友

老年农民工因工伤亡可否享受工伤待遇

《工友》编辑部：

62岁的邱某于2014年5月到某建筑公司做搬运工，虽未签订书面劳动合同，但按月领取工资。同年11月6日，邱某在工地推车时车辆翻倒致其左臂骨折。邱某请求建筑公司为其申报工伤，而建筑公司认为邱某在受伤时已年满60岁，已不具备劳动行为能力和签订劳动合同的主体资格，双方之间不存在劳动合同关系，而是劳务关系，不符合工伤申报和认定条件。请问，老年农民工因工致残可否享受工伤待遇？

陈斌

陈斌读者：

公司的观点是错误的。一方面，超过法定退休年龄的农民工与用人单位之间可以形成劳动关系。《劳动法》中只有禁止用人单位使用童工的规定，并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，《工伤保险条例》也未将超过法定退休年龄的劳动者排除在调整范围外。本案中，邱某在建筑公司的工地参加劳动，按月领取工资，双方已经形成了劳动合同关系。另一方面，超龄农民工因工受伤应适用《工伤保险条例》。最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》中已明确指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”

因此，建筑公司有义务为邱某申报工伤，邱某本人也有权自行向人力资源和社会保障部门提出工伤认定的申请。另外，人力资源和社会保障部门作出工伤认定决定后，如果建筑公司没有为邱某办理过工伤保险，那么邱某的工伤保险待遇赔偿责任应当由该公司承担。

工友

庭审时能否申请有利害关系的证人回避

《工友》编辑部：

我是一家民营公司的职工，因为半年的加班费发放问题，我与公司发生纠纷，并上了法庭。由于公司拿不出我在加班费发放表上的签字和其他有关书证，在举证期间，公司向法院提出申请，要求让公司的出纳会计届时出庭作证，说她能证明我已经领取了加班费，而这人是老板的亲戚。请问，我届时能否要求该证人回避？

王斌

王斌读者：

你不能申请证人回避。我国《民事诉讼法》第72条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。”这说明，证人证言是定案的证据之一，如若实行证人回避制度，有些案件的案情就可能会难以查清，因此，我国的回避制度是不适用于证人的。而且根据《民事诉讼法》第44条的规定，民事诉讼中的回避制度只适用于审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人，并不包括证人。

考虑到与一方当事人有亲戚关系的证人提供的证言可能会有失偏颇或者虚假，所以，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定：“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”，不能单独作为认定案件事实的依据；第77条规定，就数个证据对同一事实的证明力的认定原则是：物证、档案、鉴定结论等书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。因此，你不必过于担心出纳会计的证言，如果公司不能提出其他证据相佐证，法院是不会采信公司证人的证言的。

工友