工友信箱

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个体工商户被注销，该向谁索要工资

《工友》编辑部：

我在半年前受聘于字号为“倩倩超市”的个体工商户，并签订了为期两年的劳动合同。由于超市从事非法经营，近日被工商行政管理部门注销。老板张某为此让我立马走人，并拒绝给予任何补偿，甚至对我被拖欠的两个月工资也不给，并称欠钱的是超市又不是个人。请问我该怎么办？

赵丽茹

赵丽茹读者：

一方面，张某应当向你支付拖欠的工资。《民法通则》第二十九条规定：“个体工商户债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”即个体工商户的经营是以其经营者的全部个人资产进行担保，经营者对个体工商户的债务承担无限责任。你被拖欠的工资，发生在个体工商户经营期间，即使字号已经被注销，但作为经营者的张某仍然要对此承担给付义务。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定：“劳动者与起字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照登记的字号为当事人，但是应当同时注明该字号业主的自然情况。”对于该条规定，仅仅是针对字号没有被注销的个体工商户而言，且只是说明在诉讼程序中如何列当事人，并不能等同于实体民事责任的承担，更不等于个体工商户被注销后，张某便理所当然地无需担责。

另一方面，个体工商户存续期间，具有用人单位的身份。个体工商户被注销后，其作为用人单位的资格便随之不复存在。鉴于你在实际用工过程中，出现了个体工商户的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，决定了可以依据《劳动合同法》第四十条第（三）项之规定解除劳动合同，但必须经过“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”的法定程序。由于事实上并未这样做，决定了本案属于违法解除劳动合同。作为经营者的张某，自然必须承担《劳动合同法》第八十七条所规定的责任，即：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”

工友

单位统一安排休年假是否合理

《工友》编辑部：

我是一家服装公司的文员，入职三年多。因公司老板和员工绝大多数都是外地户籍，所以每年春节前后公司会多放几天假。表面上是单位照顾员工，实际上是让我们把带薪年休假挪到春节前后统一休了，而且不论入职时间长短，休的时间都一样多。请问：公司这样安排合法吗？

杨雪峰

杨雪峰读者：

根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。

所以，公司可以根据生产、工作的具体情况，统筹安排职工年休假，但公司给予职工的年休假天数不能少于法律规定的天数。

工友

“零底薪”职工工作时受伤，是否属于工伤

《工友》编辑部：

我入职到一家公司时，只是口头约定我为公司的业务员，没有底薪，工资按销售金额的12%提成；为方便我开展工作，由公司发放工作证、介绍信等证件；我在跑业务过程中，必须遵守公司的规章制度。四个月前，我在上班时间前往客户处联系业务时，不幸发生交通事故，不仅花去12万余元医疗费用，还落下8级伤残。经交警部门认定，对方司机负事故的全部责任。鉴于公司没有为我办理工伤保险，我只好要求其按照《工伤保险条例》规定的项目和标准，承担工伤赔偿责任。但却遭到拒绝，理由是我与之不存在劳动关系，自然不构成工伤。请问：公司的说法对吗？

姜淑春

姜淑春读者：

公司的说法是错误的。

的确，工伤的存在是以具有劳动关系为前提。鉴于你是在工作时间、因为联系业务而受伤，也就意味着公司究竟应否对你承担工伤赔偿责任，取决于你们之间是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该《通知》第二条的规定，工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录； 工作证、服务证、招聘登记表等招用记录、考勤记录、其他劳动者的证言等都可以作为证明劳动关系存在的证据。你虽然与公司没有签订书面劳动合同，但却符合上述要件，即能够说明彼此之间具有劳动关系：一方面，你在从事业务过程中，必须遵守公司的一切规章制度，表明你应当且已经接受公司的劳动管理；另一方面，公司向你发放了工作证、介绍信等用于证明你是其业务员的证件，你从事的业务也恰恰是公司整个经营的一部分；再一方面，《关于关于工资总额组成的规定》第六条第（三）项已明确，按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资属于计件工资类的劳动报酬范围，即你同样属于从事“有报酬的劳动”。

因此，你与单位存在事实劳动关系，你受伤的情形应当属于工伤。

工友

未签订书面劳动合同，过错争执不清怎么办

《工友》编辑部：

半年前，我入职到一家公司时，彼此虽然口头约定了保底工资以及计件工资的计算方法，但却一直没有签订书面劳动合同。由于公司效益越来越差，导致我的工资收入越来越低，于是，我递交了书面辞呈，并要求公司支付因为没有签订书面劳动合同的二倍工资，但遭公司拒绝。理由是之所以没有书面签约，是因为我一再以各种理由推诿，故责任在我，不在公司。请问：没有签订书面劳动合同的过错责任究竟应当由谁来举证证明，我究竟能否获取二倍工资？

邱穗芬

邱穗芬读者：

《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第六条则进一步指出：“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”也就是说，只要用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同，就必须承担支付二倍工资的义务；如果没有签订书面劳动合同，是由于劳动者的过错所造成，用人单位也必须当即以书面形式终止劳动关系。正因为公司不能证明过错在你，且没有书面通知你终止劳动关系，故其无权推卸责任。

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