论我国间接征收规约之完善

丁煜元

华东政法大学，上海 200042

一、引言

征收问题是国际投资法领域的一个重要问题，其涉及到投资者与东道国的利益平衡。上世纪80年代以来，国际争议的焦点从征收价值补偿的确定上转移到比较隐蔽的间接征收，且间接征收问题已经成为国际法领域重要的新发展。而对间接征收的界定，是划分国际权利义务的基础性和关键性环节。

二、国际间接征收的界定

国际上对间接征收缺乏统一的定义，国际条约中多以“与征收、国有化类似的措施”来定义，如《北美自由贸易区协定》(NAFTA)第1110条、中国-俄罗斯BIT第4条、美国2012年BIT范本第6条等对间接征收的界定，但对“类似方式”很少予以明确。在少数情况下虽对“类似”作了进一步的解释，却仍未直接界定或列举，如加拿大2004年BIT范本第13条第1款规定，间接征收产生于由缔约一方采取具有相当于直接征收后果的未正式移转所有权或未完全没收的一种或一系列措施。这一规定只是将“类似”进一步解释到“未完全”的程度，并未触及行为方式。总体而言，国际条约关于间接征收的界定是模糊和开放的，为条约的解释留下了较大的裁量空间。

理论界对间接征收的界定作出了进一步的努力，如韩立余教授认为间接征收是东道国政府采取干预外国投资者行使财产权的各种措施以迫使他们放弃自己投资的行为;西方学者Sohn和Baxter认为间接征收包括对外国人使用、占有和处置财产的不合理干涉，从而使所有权人在干涉开始后的合理期限内不能使用、占有和处置该财产。然而学界观点只能为条约和法规完善提供借鉴，并无法律效力，更无法直接弥补和救济因条约模糊性、开放性所带来的适用不统一和诸多争端。

三、国际间接征收的判定理论和实践经验

间接征收从字面意思来看，其一般被认为是贬义的、违规性的存在。但实际并非如此，从国际理论和实践来看，对间接征收的违规性认定应当排除例外情况，并需考察具体的判定标准。

(一)间接征收违规性的判定基础:“例外”的排除

“例外”的存在是国家经济主权和投资者利益对抗平衡后的结果，例外情形的涵盖范围也是检验平衡度的主要标准，关于间接征收的国际争端也大都产生于例外情形的适用。关于例外情形的成立要素，世界范围内的BITs几乎达成了共识——为了公共目的;符合正当法律程序;以非歧视方式进行;给予充分、及时、有效的补偿等。也就是说，要素本身并无争议，关于各要素的内涵和外延、要素之间的逻辑连接点、例外适用的着重点等方面才是争端产生的主要基点。

(二)间接征收违规性的判定标准:基于争端实践的分析

理论上将间接征收的认定标准分为纯粹效果标准、目的标准及效果与目的兼顾标准。国际仲裁实践对此呈现出不同的标准取向，有着更为深入的标准释义。

NAFTA的仲裁实践表现出对“纯粹效果标准”的取向，并将“效果”解释为:对投资者财产权的“实质剥夺”、损害外国投资者对投资的“合理或合法期待”。ICSID的仲裁裁决表现为对“效果与目的兼顾标准”的坚持，同时强调保护公共利益之目的和影响投资者权益之效果间的合理比例。欧洲人权法院同样坚持上一标准，并表现出以“目的”为主的倾向。

上述具有典型性或广泛适用性的国际仲裁实践，虽然在标准取向上有所不同，但不可否认“效果与目的兼顾标准”具有更为广泛的适用性，且NAFTA仲裁实践也并非“唯效果是从”，其在损害效果的评价上还结合以“实质剥夺”和“合理期待”等要素，且“也提出了要考虑政府行为的目的”。另外，新一代BITs关于例外情形的规定基本上把“目的”一项放在首位，彰显目的考察在违规性间接征收判断上的必要性。

四、我国间接征收规约的完善

我国在国际投资领域参与度不断提高，目前已与130多个国家签订了BITs。正视并研究间接征收问题对我国吸引外资和对外投资具有双重意义。

(一)我国间接征收规约的现状

1.国内外规范不统一

我国关于征收的国内立法主要包括《宪法》、《物权法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《中外合资经营法》、《外资企业法》等。以上法律只规定国家出于公共利益可按照法律程序进行征收，并给予相应的或公平的补偿，至于间接征收的内涵和外延以及合法化的条件并未提及，而中国签订的新一代BITs中都有所涉及。国内外关于影响国际投资新问题的不一致规定，给外商投资带来了诸多的不确定性，势必影响到外资引入的进程。

2.外资保护扩大化

我国对外签订的BITs中均采用了宽泛化的以资产为基础的投资定义，为外资保护创造了更大的空间，这种扩大化的定义方式表明我国对投资自由化国际趋势的追随。此外，我国签订的BITs序言中多在首条规定“愿进一步促进投资”、“愿加强双方投资”等条款，强调投资保护和投资促进的重要性。然而这种扩大化的倾向带来的诸多问题以及是否与我国的国际角色相吻合是值得深思的。

3.条约内容收放不当

一方面，我国签订的大部分BITs未就间接征收的判定标准作出明确。而过于概括和模糊的判定方式增加了条约适用不确定性和争端发生的可能性。另一方面，在条约规定不明的情况下，条约序言可能导致我国利益受损，就像我国受诉的稀土案中，序言作为DSB裁决的重要依据，其所存在的弊端是我国遭受败诉的重要原因。

4.全面承认ICSID管辖权

自1998年以来，中国签订的新一代BITs允许所有的外商投资争端递交ICSID仲裁。承认ICSID管辖权不仅意味着对“效果和目的兼顾标准”的接受，还意味着认可私人与国家进行利益较量的权利，国家经济主权面临一定的威胁，所以我国在加入ICSID时作出了保留，即国内行政复议程序前置。然而附加保留，一般会阻碍外资的进入，且多国态度表明接受管辖并不等于损害国家利益。

(二)我国间接征收规约的调整和构建

1.协同国内法规和国际条约

外资企业法在国际投资领域具有直接适用性，应当在间接征收的界定、判定标准、补偿和征收程序等方面与国际条约保持一致，这样既可以消除外资企业不合理的超国民待遇，又可以增强国内法的正当性和可预见性，减少不必要的法规解释和适用方面的国际争端。因此，建议在外资企业法修订时，紧跟时代发展趋势，对间接征收作出进一步的规定。

2.明确国际条约内容

争端实践中，几乎所有仲裁庭都面临一个问题，即明确阐述政府何种措施是合法的，政府在什么情况下采取了“等同于征收”的措施。为防止仲裁庭自由裁量的不确定风险，我国在签订BITs时应当对间接征收的内涵和判定标准予以进一步地解释和框定。考虑到中国现实发展状况，为防止外资保护过分侵蚀国家经济主权，建议暂时不宜做过于具体和放开的规定，在未来的发展过程中可逐步与国际标准相接轨。

3.平衡国家经济主权与投资自由权

经济管理权与投资自由对一国经济发展都具有重要意义。我国应基于综合视角考察间接征收规则，平衡国家经济主权和投资自由权，坚持公平互利的“比例原则”。一方面警惕间接征收范围的任意扩大，维护正常的国家管理;另一方面防止国家权力的恣意延伸，为外资创造安全、自由的发展环境。同时还应当立足国情，根据我国在国际投资中的不同角色，调整“投资保护优先”的序言规定，在间接征收的判定标准上对“公共利益”作出细化界定，采用限缩化的投资定义。

五、结语

中国作为资本输入和输出大国，应当积极探索间接征收的国际发展趋势，借鉴国际经验，反思总结自身问题，致力于协调国内外规范、明确条约内容、平衡国家经济主权和投资自由权，并基于我国的身份和利益对现有和未来的国际条约做出细节调整和构建。

［1］韩立余.国际经济法学原理与案例教程［M］.北京:中国人民大学出版社，2006:16-2.

［2］刘瑛，吴娴.GATT第20条(g)项在稀土案中的适用探析［J］.国际贸易，2012(10).