商业秘密保护中的竞业禁止研究

邵蓓蓓

辽宁理工学院，辽宁 锦州 121000

一、引言

改革开放以来，我国市场化经济逐渐成熟，企业也逐渐壮大，同时企业之间的竞争日趋激烈，尤其是在全球化背景下，企业的战略优势和商业秘密密切相关。商业秘密是企业经过大量的研发投资之后获得的成果，来之不易，但商业秘密遭到剽窃的情况屡见不鲜，给企业带来了很大的损失。而竞业禁止制度在保护商业秘密方面发挥着积极的作用，着手于相关的研究，对于维护市场秩序，改善市场环境具有重要的作用。

二、商业秘密与竞业禁止研究

(一)商业秘密的研究

商业秘密的法律概念源于英美法系，虽然没有统一的标准，但经历了长期的实践，具备了完善的法律保护体系。商业秘密的首要条件就是秘密性，必须是不能公开的，区别于商标、专利、版权等公开财产，或者是同业内人员知晓此类秘密的存在，但无从了解其具体信息，无法复制，具有一定的限制性。商业秘密还要具备价值，能带来经济效益，否则没有其存在的意义。其价值性最本质的特点是能为企业或权利人带来竞争优势和经济效益，这也是商业秘密得到保护的根本原因。价值性既包括现实的利益，也包含潜在的，即有发展前景，能在未来的一段时间内带来经济效益，或使企业处于竞争的优势地位。另外，商业秘密要具备实用性的特征，商业秘密不能单独存在，要依附于价值性要件之上。

(二)竞业禁止的研究

竞业禁止，也称为竞业回避、竞业避让，在现代，竞业禁止延伸到公司法、企业法的高管及商业辅助人的制度中。西方发达国家建立了比较完善的竞业禁止制度，而我国相关的立法还处于起步阶段，实际应用尚不成熟。竞业禁止有广义和狭义两种，广义竞业禁止是针对不特定多数人的特定行为，可以理解为在一定期限内，权利人请求不特定多数的义务人禁止从事特定的竞争行为。狭义竞业禁止有别于广义竞业禁止，依照当事人的约定或法律的规定，权利人限定特定的当事人禁止其从事特定的竞争行为。竞业禁止在法律特征的体现在几个方面:其一，产生于当事人的约定或法律的直接规定，其法律条文分布在各种法律法规中;其二，竞业禁止的权利义务双方之间的关系信任度高，权利人与义务人有着很强的关联性;其三，竞业禁止限定不正当竞争行为;其四，竞业禁止义务是一种不作为的义务，是通过当事双方的协议约定或法律直接规定;其五，竞业禁止在时间和空间上有限制。

(三)竞业禁止与商业秘密保护的关系

1.竞业禁止和商业秘密二者之间的复杂关系

竞业禁止是为了保护雇主的利益，即竞争利益和商业秘密，所以雇主的商业秘密权保护禁止雇主可以竞争系统之间的业务冲突和有效保护商业秘密。在实际实践中，雇主实施竞业禁止的形式主要有一下三种。

(1)雇主可以通过订立竞业禁止合同实施。

(2)雇主可以通过制定规章制度实施。

(3)雇主可以依法执行国家有关竞业禁止规定。在以上三种形式中，订立合同的方式是保护商业秘密的最主要的一种途径。保护商业秘密的合同主要包括权利人即雇主与雇员之间签订的商业秘密保密协议和竞业禁止协议。由于这两种协议都涉及商业秘密的保护，故容易让人产生保密协议与竞业禁止协议其实是相同的这种假象，但是事实上，他们两者完全是范畴不同的两个不同的概念。所谓的禁止商业冲突协议禁止指从事商品的业务或业务，业务行为，它保护的对象是一个特定的技术或业务领域，而不是局限于商业秘密权利;另一方面，商业秘密保密协议禁止是一些违反信息披露行为，保护只是为机密信息。也就是说前者是一个完整的商业秘密禁令和限制竞争行为参与基本的劳动权利，而后者在保护商业秘密的前提下，你仍然可以让员工参与业务，相同或者近似原单位。这样对比之后，我们不难看出，竞业禁止合同能够更强大的保护雇主商业秘密权。

理论和实践已经充分证明，只要有一个合理的限制，禁止商业冲突协议将是保护商业秘密的非常有效的方法。然而，商业秘密权利禁止业务冲突关系只应该保险是不正确的，即竞争禁止等于“商业秘密竞争禁止”的观点是片面的，不全面的。因为所谓的竞业禁止是保护商业秘密的手段之一，由于保护对象的巧合，在实际的司法实践中，往往有有很多竞业禁止与商业秘密侵权纠纷交织在一起的，也禁止商业冲突之间的合作出现的违反行为和侵犯商业秘密。比如雇员既违了反竞业禁止义务，自营或者参与与他人共同经营同类营业，同时也使用了或者许可他人使用了雇主的商业秘密，在这种情况下就存在了违约和侵权的竞合。在面对这种情况时，权利人即雇主可以在二者中选择其一来行使请求权。当然也有另外一种说法认为，如果违反了竞业禁止协议的当事人同时实施侵犯商业秘密的行为，则应当同时承担两种责任。对此只能在实际实践中根据不同的实际情况，作出真正能够维护雇主权利的选择。另外，在利用竞业禁止保护商业秘密时，还要解决其间的权利冲突。所以说竞业禁止和商业秘密之间有着很复杂的关系。

2.竞业禁止制度是商业秘密保护的重要手段

商业秘密关乎一个企业的长远发展和竞争优势，但是商业秘密具有模糊、隐蔽、复杂的特点，保护的难度大。在西方发达国家，企业与员工订立竞业禁止协议，来限制员工流动导致商业秘密流失，竞业禁止制度对于保护商业秘密有重要的作用，主要有几个方面的功能。

(1)事先防范功能:如果商业秘密泄露，则失去了保护的意义，因而要事先进行防范。竞业禁止制度用以保护商业秘密，针对企业员工和企业高管，都签订了竞业禁止协议，这些员工只要是在与企业存在竞争的公司中工作，就存在泄密的可能，而竞业禁止制度可以事先防范。

(2)减轻商业秘密权利人的举证责任:如果商业秘密被泄露，限于取证的难度，权利人诉讼存时并不容易。能否取得有效的证据成为了诉讼的关键，但举证非常艰难，而竞业禁止制度可以减轻权利人举证责任。由于竞业禁止协议的存在，如果因人员流动造成商业秘密流失，则权利人只需证明雇佣关系，且竞业禁止协议是有效的，就可以起到举证的作用。

(3)便于对人格化的商业秘密进行管理:商业秘密管理不善容易导致流失，因而要赋予其人格化的特征，这样即使因人才流动，新的单位即使利用了商业秘密，很难将这种人格化的商业秘密与未曾流动的商业秘密区分，能方便商业秘密的管理，这样能更大程度的减少商业秘密在类似的行业中扩散或传播。

3.竞业禁止制度在商业秘密保护中的优势

竞业禁止制度在多种商业秘密保护方式中，具有其他方式难以比拟的优势，主要体现在几个方面:其一，弥补诉讼在商业秘密保护中的滞后性，诉讼通常是在商业秘密已被泄露的前提下，基于商业秘密给企业创造巨大的财富，是一种无形的资产，能主动保护商业秘密，将潜在的风险降到最低，并且不具有滞后性。其二，弥补专门性义务规则在商业秘密保护中的不足，专门性义务规则保护商业秘密具有限制，义务主体仅仅是经营者，限定在经营者这个范畴，而竞业禁止制度可以根据员工的不同级别有不同的限制，竞业禁止在商业秘密的保护中更加全面。其三，防止商业秘密被侵犯，虽然法律规定商业秘密不得被泄露，其他企业或个人不能侵犯商业秘密，但大多是禁止性规定。由于利益的驱使和法律规定的不完善，商业秘密侵犯现象非常普遍，而竞业禁止制度能防止商业秘密被侵犯。

三、竞业禁止制度在商业秘密保护中的启示

(一)严格限制协议适用的主体

我国竞业禁止制度给予了雇主很大的权利，雇主拥有很大的自由度可以去约束雇员的择业权和流动性，然而对于这种过于偏袒雇主的法律规定，显然是有失公平、公正的。就比如某些企业为了保护自己公司的商业秘密，不管该公司的员工在本公司从事的工作究竟是否会接触到本公司的商业秘密，都与该员工都签定竞业限制协议，也就是说无论你是什么职位，什么工种，只要你在这个公司工作就要签订这个协议。然而这样却做是十分的不合理，因为有些员工，比如临时工或者普通工人、清洁人员，他们的日常工作只是很简单的工作，或者说他们只是完成了所谓的商业秘密部分中的及其小的一步，根本不可能接触到企业全部的商业秘密，所以这些人在离开原本职位之后根本就不会有所谓泄漏原公司商业秘密一说，更不要说威胁到企业，给企业造成巨大经济损失，反而是他们往往一直处于弱势的地位，所以如果他们所签订的竞业限制协议再对他们做出一定的限制，那么他们的就业权就难以得到保障。他们会因此无法发挥他们的工作优势，甚至更严重的还可能因此失业。因此需要我国严格限制竞业禁止协议的主体，将无法接触商业秘密或是不接触全部商业秘密的员工排除在外，这样做既可以减少竞业禁止制度作用的人群，让一部分处于劣势的人的权益得到保障，还能够缩小作用的范围，更有利于竞业禁止制度的执行与实施。

(二)借鉴美国的禁令救济

鉴于商业秘密的泄露和流失不可避免，禁令救济具有很强的实用性，避免损失扩大。但在我国，类似于禁令救济制度并没有建立，商业秘密一旦泄露，没有制度予以制止，都是事后补救，导致损失难以弥补。借鉴美国的禁令救济制度，可以防止重大侵害，减小损失，但禁令救济对法官的要求较高，并不是在任何情况下都能适用。

(三)严格规定经济补偿

我国没有竞业限制的经济补偿的具体方式，即使在法律条款中有所涉及，但比较简单，标准也不统一，因而要严格规定相关的经济补偿，并详细规定其中的细节，以便于提高操作性。在这个方面可以借鉴德国的“双重标准”，德国在规定竞业补偿采取的是计算基础时选择了雇员“根据原先合同最后获得给付”，并权衡适当的比例，对我国是一种很好的借鉴。

(四)竞业禁止协议的违约赔偿

在我国，法律法规理应明确规定工作人员因位其违背竞业禁止协议而给用人单位造成的损失应该给予补偿，但是在实际中往往因为用人单位的损失十分庞大，而工作人员作为自然人在一般情况下都不大可能补偿的了如此巨大的损失额。面对这一难题，也为了维护利益的均衡，在立法上就有须要将商业秘密的受益的一方追加进来，由该方来弥补违约的工作职员偿债能力不足这一问题，以此用来保障权利人的利益。

(五)完善竞业禁止制度

完善竞业禁止制度需要从多个方面着手，如完善法定竞业禁止的义务主体，将监事纳入竞业禁止义务人的范畴，企业高管、董事为义务主体;完善法定竞业禁止的内容，如遇到合伙人退伙，要适当延长竞业禁止的范围，对商业秘密进行保护。如引入美国的不可避免披露原则，虽然竞业禁止制度是事先防范制度，一旦违反可能就会使企业的商业秘密外泄，从而导致一系列不可预见的意外，给企业带来巨大的经济及人才、名誉等方面的巨大损失，但这种事情真正发生的时候，我们能做的就是尽量减少损失，积极地进行事后的补救，把商业秘密外泄给企业带来的损失降到最低，所以引入美国的不可避免披露原则，可以使竞业禁止制度的运用更加灵活适用，可操作性强，同时也保证了在竞业禁止制度无法继续约束某些行为时，可以有后续的补救措施。这样做不仅可以完善竞业禁止制度，也更好的保护了企业以及个人的利益，更有利于我国经济良好平稳的发展。

四、结语

随着商业竞争日益激烈，企业要确保市场的优势地位，获得持续的利益，需要保证企业的商业秘密，而商业秘密保护中的竞业禁止制度可以起到良好的效果，论文结合笔者的学习，做简要的论述，其中的不足之处，恳请业内人士批评指正。

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