从《刑法修正案(九)(草案)》看自由与秩序的权衡

杨萌闵文

华中师范大学法学院，湖北 武汉 430079

自由与秩序是法的价值体系中的两个基本价值目标，二者的科学定位及矛盾的有效梳理，可指引我国法治建设的发展方向。在困扰中外学界的种种问题中，自由与秩序的关系问题无疑具有代表性，尤其是在我国目前将依法治国提到如此高的地位，自由与秩序又如何平衡是关系到当代法治的价值取向。特别是在刑九草案发布，其中关系到增减罪名、扩大主体范围等方面，都是自由与秩序的相互较量。

一、自由与秩序价值的概念

任何法，从秩序的意义上讲，都要追求并保持一定的社会有序的状态。拉德布鲁赫说过:“所有秩序，无论是我们在生命伊始的混沌状态中所发现的，或是我们所要致力于促成的，都可从法律引申出它们的名称”①。法的其他价值都需要以秩序价值为基础，并建立在法的秩序价值的一定实现上。

“自由”一词古今都有，主要是指不受束缚地思考、行动以及获得解放。随着自由思想的不断发展解放以及不同学者对其理论的进一步深入研究，对自由的定义也是各有见解。不同的时代，法的自由会有不同的含义或者状况。因此可以对法定义为:法的自由是指一定社会中人们受到法保障或得到法认可的按照自己的意志进行活动的人的权利。同时，自由需要法的保障。法律能够保障社会主体的自由可以顺畅地行使。另外，法律也可以防止自由的滥用，从而保障社会主体的自由不受其他社会主体自由的侵害。

二、自由与秩序的冲突之体现

把自由与秩序看成是相互冲突的法律价值是时下较为流行的一种见解。在《刑法修正案(九)》中有一些亮点都体现了法所追求的自由与秩序这两大价值。比如刑法第237条规定，刑九中将这条中的“妇女”改为“他人”，这是扩大了强制猥亵对象的范围，保护了现代社会男人的性自由。在现代刑法只针对虐待家庭成员追究刑责的情况下，修正案草案增加规定，对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，追究刑事责任。这实际上也是扩大了虐待对象的范围，保护了这些弱势群体的人身自由。减少了9种罪名的死刑，这不仅是对人权自由的保障，也是法治文明发展的需要。在增加的第一百二十五条中明知他人有恐怖活动犯罪、极端主义犯罪行为，在司法机关向其询问收集证据时，拒绝提供，达到情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制中，体现了法对自由滥用的限制。同样，在保障公民自由的同时，法律也在追求秩序，加大对秩序的维护。如增加了第一百二十二条，以制作、散发、发布信息资料、传授等方式或者通过信息网络等宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施暴力恐怖活动的，也要处罚，情节严重并处罚金或者没收财产;第二百四十一条第六款，不阻碍收买被拐卖的妇女、儿童返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻、减轻或者免除处罚。”等等都有对社会秩序的维护。在这些增删的条文中，法是更重视自由价值还是秩序价值呢?重视自由就要相对的放松秩序，重视秩序就会过分的压制自由，由此产生的自由与秩序的冲突也是时刻存在的。

三、自由与秩序价值的调和

从刑法的角度来看，秩序是立法者比较倾向的。那并不是说当自由与秩序产生冲突时就必然以秩序为重。自由与秩序之间是辩证统一的关系，并不是完全对立的，追求秩序就完全放弃自由，需要自由就不在乎秩序。在笔者看来，自由与秩序产生的冲突在大部分情况下都是可以调和的，只有某些特殊的情况才会在自由与秩序之间取舍。法律的自由价值与秩序价值两者相互依存，相互渗透。一个社会若没有了自由，便是一个死寂的社会;但若没了秩序，滥用的自由就会损害更多人的利益。

在立法上，是把自由放在第一位还是把秩序放在第一位，直接关系到立法结果是更多的保障人们的自由还是更多的维护秩序。如果把秩序放在第一位，社会秩序就会更加稳定，但人们的自由就会受到一点限制。如有学者认为民商更倾向于自由，而刑法更注重秩序。其实并不然。从《刑法修正案(九)》就可以看出不论增减罪名，还是扩大了主体范围很大程度上也是对自由的保护。当人们对法律的理解、遵守、监督和评价上，人们对自由与秩序的不同选择会导致人们对法律的不同理解或者评价，致使人们对法律遵守和对法律监督的状况受到不同程度的影响。

［注 释］

①［德］拉德布鲁赫．法学导论［M］．米健，朱林译．北京:中国大百科全书出版社，1997．1．

［1］安乙文．法的自由价值与秩序价值的冲突及其消解［D］．山东大学，2008．