浅析给付不能制度

王云松

黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 150080

给付不能制度是德国民法典中债之履行下的一项重要制度，我国台湾地区也对此有所规定。给付不能制度对于保障债权人、债务人的合法权益具有至关重要的作用。本文通过考察德国民法典给付制度的演变，对我国未来民法典体系给付不能体系的建构进行了思考。

一、给付不能概述

德国学者弗里德里希·牟姆森先生在其作品《给付不能》中对给付不能进行了研究，其对于19世纪的潘德克顿法学的发展具有重要的影响。给付不能的学说被德国立法者所接受，并成为德国民法典的核心制度。给付不能是债务人依诚信原则，按照交易习惯尽其应尽之准备给付的努力，还是不能依债务之本旨履行债务的状态。也就是说，给付不能是指存在债权债务关系的情况之下应该予完成的给付最终没有完成。①按照不同的分类方法，给付不能可以分为以下几类。一是自始不能与嗣后不能，这种区分的关键在于自始或嗣后已何时为准，学界对此有不同的观点。一种是债之关系成立时为准，或法律行为成立时为准。学界的通说是法律行为成立时为准。不能给付于法律行为成立时，已经确定的，属于自始不能，不能的原因在法律行为成立时，虽已存在，但非确定者，则是嗣后不能。二是主观不能与客观不能。德国民法典对于给付不能区分为主观不能与客观不能。虽然学者承认给付不能的区分没有异议，但对其定义则不甚相同。总结起来有以下几种观点:(1)凡任何人均不能给付者，为客观不能;仅债务人不能给付，第三人给付仍有可能的，是主观不能。(2)根据给付不能发生的原因不同进行区分，客观不能是根据给付之本身而形成，主观不能是根据债务人自身之原因而形成。(3)凡基于债务人个人的事由，致不能给付者，为主观的不能。其他的给付不能，则为客观不能。但在专属的给付，虽其不能基于债务人一身之情事，仍然属于客观不能。三是全部不能与一部不能，只有债务的一部分能够实现是一部不能，如果给付的内容完全不能实现，则为全部不能。四是永久不能与暂时不能，暂时不能指的是给付的障碍可以预期消除，迟早有给付之可能，且债务何时履行，对于债的关系并不重要。但如果这种障碍不能预期消除，则属于永久不能。最后一种分类为事实上不能与法律上不能。事实上不能亦称自然不能，即基于自然法则为不能之情形。法律上不能的含义是如果给付，就会违反法律强行规定或者在法律解释上发生矛盾。

给付不能的法律效力，因是否存在可归责于债务人之事由，而有所不同。在不可归责于债务人之事由致给付不能的情形下，永久的给付不能，债务人免给付义务;给付为一时不能的，债务不因此而消灭。、在可归责于债务人之事由致给付不能的情形下，给付为永久不能的，债权人可请求损害赔偿。给付为部分不能的，债权人可以就不能履行的部分请求损害赔偿，就其他可能部分，可以请求继续履行。

二、德国法上给付不能的演变

旧的德国民法典采纳了牟姆森的理论，认为合同法中所有的履行不适当都视为给付不能或者给付迟延。原有《德国民法典》采纳通说认定合同应为有效，对自始主观的给付不能没有调整。对于自始主观的给付不能，在原有的《德国民法典》中仅存在一些零散的规定，即买卖和使用租赁。②德国立法者采用“可归责性”的概念，没有将嗣后给付不能区分为主观不能和客观不能，而是统一进行调整。按照旧债法第275条的规定，债务没有履行是因为不可归责于债务人的嗣后给付不能时，债务人免除其给付义务，由债权人承担给付不能的风险。当然此时也存在特殊性，当债务人享有代赔请求权时，债权人享有要求债务人给付替代物或者让予债务人的代赔请求权的权利。同样，在发生可归责于债务人的嗣后给付不能情况下，债权人依然不能要求债务人履行原来的给付义务，但享有要求债务人承担因债务不履行而产生的损害承担赔偿请求权。

新的《德国民法典》第275条对给付不能区分了两种情形:一、真实不能;二、事实不能和人身不能。债务人的原给付义务在真实不能的情况下依照该法当然地予以消灭;而在事实不能和人身不能的情况下并不是当然地被排除。《德国民法典》新债法第275条基本上涵盖了一切种类的给付不能:一、客观不能和主观不能;二、自始不能和嗣后不能;三、可以归责的不能和不可以归责的不能;四、完全不能和一时不能。因此，可以说新债法第275条的规定已经彻底突破了旧债法的法律状况。当然也存在落网之鱼，即一时给付不能。一时不能是指给付仅为一时不能够得到完成的情况。一时的给付不能所要解决的问题是债权人是否仍然享有自己的履行请求权，债权人的请求权是否丧失?卢谌教授在其《论一时给付不能》的文章中认为:“只要发生的给付障碍不能够认定为最终的给付障碍，也不应当认定为债权人的履行请求权已经归于消灭，这是因为给付障碍还存在消除的可能性，就是说，如果认为履行请求权归于消灭，那么给付障碍被消除的可能无需考虑在内了。从学理上讲债权人的履行请求权不应当消灭，而应当继续存在，只不过是作为中止或者停止的请求权继续存在。”③也就是说，在一时给付不能的前提下，债权人的履行请求权并不当然停止，只是暂时停止，待不能给付的情形消失后债权人仍可向债务人主张履行并为相对的对待给付义务。

三、我国民法典中给付不能体系的建构

目前，我国民法典的制定工作正在进行之中，在制定民法典的过程中存在着债法是否独立成编的争论。我认为债法应当独立成编。在债法编中，如何建立具有我国特色的债的履行制度是立法者要考虑的基本问题。而给付不能又是债务履行不可忽视的一个制度，那么在未来的民法典给付不能应处于一个什么样的地位呢。目前我国学界对此有较大的争议。王利明老师认为我国的合同法不应借鉴这一制度。我认为在未来的民法典中应该存在这样一个制度以保护合同双方当事人的合法权益。但在制定民法典的过程中应当如何解决给付不能问题，应注意以下几个方面:一、我国的民法典不应像《德国民法典》那样对给付不能的范畴进行区分，原因在于细致入微的的区分不但繁难复杂而且不尽合理;二、作为一部现代化的民法典，不应当将一个给付不能的合同简单地规定为无效，而是应当将如何对待给付不能作为一个问题进行思考。在我国民法典的制定工作中，是应当像德国当初的《委员会草案》以及《讨论草案》那样舍弃给付不能的范畴转而一般性地规定债务人给付义务的界限，还是应当像《德国债法现代化法》那样对给付不能范畴作出尽可能全面的调整并继续将其作为免除债务人原给付义务的构成事实，抑或是适用其他的救济模式来调整给付不能，确实还有待我们作进一步的研究和思考。我认为在我国民法典的债权编中首先应对给付不能的概念作出一个合理的界定，并在此基础上区分不同的类型加以规定，这些类型应该包括自始不能和嗣后不能，客观不能和主观不能，并规定上述类型下的合同效力并明确债权人和债务人的权利和义务，保障正常的市场经济秩序。

四、结语

本文通过对给付不能制度的探究，给付不能在德国民法典以及一些国际公约上均有明确的规定，而我国的合同法并没有明确的规定这一制度，在制定民法典的过程中，我认为有必要设立给付不能的制度，以弥补我国合同法上的立法缺陷，保障当事人的合法权利。

[ 注 释 ]

①杜景林，卢谌.给付不能的基本问题及体系建构[J].现代法学，2005(11).

②旧<德国民法典>第440条，第538条和541条.

③卢谌.论一时给付不能[J].河北法学，2007，5:77.

[1]林诚二.民法债编总论-体系化解说[M].北京:中国人民大学出版社，2003.6.

[2]王泽鉴.民法学说与判例研究(第三册)[M].北京:北京大学出版社，2009:12.

[3]杜景林，卢谌.给付不能的基本问题及体系建构[J].现代法学，2005:122-128.