试析专车合法化

李景伟

天津商业大学，天津300134

关于专车，有两种解释:1、占满一车。《国语·鲁语下》:“吴伐越，堕会稽，获骨焉，节专车。”韦昭注:“骨一节，其长专车。专，擅也。”吴曾祺《国语韦解补证》:“专车，满一车。”《文选·郭璞》:“紫蚢如渠，洪蚶专车。”李善注引贾逵曰:“专，满也。”《晋书·和峤传》:“旧监令共车入朝，时荀勗为监，峤鄙勗为人，以意气加之，每同乘，高抗，专车而坐。”宋苏轼《谷林堂诗》:“稚竹真可人，霜节已专车。”2、专为某人或某事行驶和使用的车辆。瞿秋白《饿乡纪程》七:初到哈尔滨的时候，还只听见一种谣言，说谢美诺夫横梗在满洲里赤塔之间，火车不通，只有专车能经过。对于当今中国社会出现的专车，是采用第二种解释的。

“专车”有多火?滴滴打车公关部负责人薛帅说过，在滴滴的后台数据中，每天仅通过滴滴打车一款软件就会生成20余万单“专车”服务。

“专车”有多颠覆?据薛帅估算，专车司机的平均月收入大约在1．2万到1．5万之间，最高者可以达到近2万。

按专车司机平均月收入1．2万计算，这是沈阳交通局官方统计出的沈阳出租车司机平均工资的3倍，多位北京出租车司机讲述，这个数字应该是北京出租车司机平均工资的两倍左右。

专车是否是合法的呢?《中华人民共和国道路运输条例》第六十四条:“违反本条例的规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营;有违法所得的，没收违法所得，处违法所得2倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足2万元的，处3万元以上10万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但这是关于俗称的“黑车”的处罚规定。行政法上有六个基本原则，其中一个是合法行政原则，合法行政原则包括法律优先原则和法律保留原则，所谓法律优先原则，是指行政机关必须遵守现行有效的法律;而法律保留原则是指行政机关应当依照法律授权活动。如果行政机关依据关于黑车的处罚规定去处罚专车，就会明显违反法律保留原则，因为法律并没有授权行政机关去处罚专车。根据行为与法律的内容要求是否一致，可以把行为分为合法行为和违法行为。合法行为是指社会中的人所做出的符合法律规定的行为。一般而言，人们做出合法行为，都是为了追求一定的法律后果，如买卖行为、注册公司的行为等。而立法者从为了更好地调整社会关系的角度出发，也会认可这些行为，让这些行为产生法律上的效果。而所谓违法行为，就是指违反法律规定，会产生人们希望尽量避免的、或不想去追求的法律后果的行为，如交通违章行为、贩卖毒品行为等。违法行为会损害法所追求的自由、正义、秩序等价值，所以立法者对违法行为会规定相应的制裁手段，通过法的强制作用来保证法的价值。但除了合法行为和违法行为之外，丁以升学者认为还存在一种中性行为。中性行为是指介于合法行为与违法行为之间，虽然没有得到法律的认可，但也没有被法律宣布禁止，而处于现行法律的调整范围之外，现行法律规范不能对其界定是合法还是违法的行为。其存在的原因，是由于法律调整的范围本身有一个界限，也可能是因为立法不完善，存在着“立法真空”或“法律漏洞”。除非法律另有规定，公民个人一般不对自己的中性行为承担法律责任，而社会组织和国家机关一般应对自己的中性行为承担法律责任。［1］本人认为专车的产生应当归属于中性行为，因为它反映了法作用的局限性，但法作用的局限性不是缺点，法作用局限性的产生是有客观原因的:1．法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”社会;2．法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;3．法律调整社会关系的范围和深度是有限的:法的调整范围最小，要求最低;4．法律自身条件的制约:(1)存在立法空白和立法漏洞;(2)法律的滞后性:法律的稳定性与社会变化性之间的矛盾;(3)法律的僵化性:法律的抽象性和待决案件的具体性之间的矛盾。因此，我们不能过多地责怪立法者，也不能依据现行法律规定去处罚或用其他方式对待专车。所以我们有必要分析一下专车的合法化问题。

一、专车是否应该合法

美籍奥地利法学家汉斯·凯尔森说过，不法行为是被认为对社会有害的，且根据法律秩序的意图，是必须加以避免的行为。［2］专车是否对社会有害呢?让我们先来聊聊共享经济。共享经济源自发展经济学，这一概念来自于发展经济学教授达德利·希尔斯，指民众公平、有偿的共享一切社会资源，彼此以不同的方式付出和受益，共同享受经济红利的一种经济形态。“共享成长”的发展观，应该是对发展经济学的一种贡献。较高的人均收入水平不能保证较低的绝对贫困程度。仅仅侧重提高国民生产总值的增长速度，以预期和期望逐渐增加国民收入来改善弱势人群生活水平是远远不够的。真正有效的经济和社会发展是在保持经济增长的同时，增长的利益和好处，要全面惠及整个社会和各层次的人群。共享经济无疑是一种利国利民的好事，它是以市场化进行资源配置的一种典范，能够进行有效的“红利转移”，解决发展的问题，而不仅仅是经济增长的问题。共享经济的发展高度依赖技术进步，移动互联网作为媒介的信息技术让共享经济蓬勃发展。滴滴出行之类的公司应运而生。专车的出现，特别是移动互联网技术的促进作用，让出行变得更加便利，节约与环境友好已是无庸置疑的现实，它以市场的方式让更多人选择放弃自驾，也相当大程度上解决了出行难的问题。专车，确实改变了出租车行业现状，这符合共享经济的特征:以市场化配置资源。要求政府职能实现转移。既有的出租车行业已不能满足与适应当前“地球村”形态的人口流动与出行现状。我们可以从经济属性与公共属性去谈谈这个问题。从公共属性上，专车的出现切实缓解了当前的打车难、出行难问题;减少了堵车、堵城的状态，显然是有利于环保与环境友好的;而出行的便利促进了发展已是常识;同时，对于消费而言，减少成本，本身就是一种发展红利。凡此种种，它不仅对经济增长，甚至对于发展都是有极大帮助的经济形态，这一点并不违背其公共属性。也许有人要问，私车接入专车平台，安全问题、治安问题、服务问题等怎么解决?它是否也带来了巨大的社会问题?实际上，市场的手段在经济领域经常优于行政手段已是常识，专车平台比谁都重视用户体验，其一系列的先行赔付、身份约束甚至司机信用的建立等等维度，都会超过现有出租车公司的管理与运营。安全问题等并不因为专车而出现，这一方面，在专车公司监管平台之上，再加上政府的一个监管平台，是非常必要而且很具备操作性。在经济属性上，专车无外乎两个问题，利益与发展的问题。发展的维度，专车的出现能够实现科学而有效的管理，亦能与传统出租车行业兼容相当长时间，似乎不是问题。至于产业链，如汽车制造行业等，似乎是更宏大的命题。那么从利益上来看，既有专营牌照的方式，司机在抱怨“份子钱”过高而收入菲薄;消费者则抱怨打车难、出行难，仿佛一个“囚徒困局”。问题在哪里?我们得了解一下“份子钱”，一线城市的份子钱基本由出租车折旧与维护成本、出租车企业成本、燃油补贴、各种税费、车辆保险及出租司机的“五金”构成，按照北京曾经公布的一份数据，出租车公司净利润率只有3%，但一辆车一个月却要交纳差不多五千元的份子钱。这个账广受置疑，不管是“钱袋子说”还是“垄断论”，说明民众对此极不满意。而专车的出现大大改变了这一现状，更低的成本、更低的费用，更加好的服务，成为了现实。

专车是否违背法律秩序的意图呢?法律秩序的意图，也可以说是法要实现的价值，体现了一种主客体之间的关系;表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义(不包括负面意义);既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。法的价值有多种，我认为与专车最密切相关的价值应该是效率。

关于资源配置上的效率，张文显主编的《法理学》一书中曾有过这样的叙述:“资源配置上的效率原则要求优化资源配置，促进资源由低效率利用向高效率利用转变。无论是自然资源(如土地、矿山、水源、森林等生产要素)，还是人文资源(如产权、投资、信贷、政策、机会、信息等)，无论是属于经济基础范畴的资源，还是属于上层建筑范畴的资源，都要按照价值极大化的规律和原则进行配置。这是因为:

第一，效率是由人民大众的法律评价所得出的。人民大众对法律的评价是以人民大众的利益和需要为出发点的，而人民大众的利益和需要导源于他们的社会物质生活条件，依赖于社会生产力的提高。因此，是否有利于解放和发展社会生产力就成为根本的评价标准。

第二，效率原则是由社会主义初级阶段的社会性质和根本任务所决定的。在整个社会主义初级阶段，必须始终以经济建设为中心，只要这一点不动摇，包含效率并以效率优先为基础的价值体系就应当被维护和坚持。

第三，效率原则是由效率价值的属性所决定的。效率价值更多属于经济范畴，其他价值(如正义、公平、自由等)则主要属于道德范畴。效率优先也就是发展优先，因而与其他价值比较，它是硬道理，法律的其他价值在特定的特别需要发展生产力的历史时期应当在一定意义上服从和服务于效率价值。

第四，效率原则是市场经济的必然规律，是经济体制改革的必然要求。市场经济的基本规律之一是自由竞争、优胜劣汰。这一不可抗拒的铁的规律迫使每一个市场经济主体不仅必须有强烈的效率意识和观念，而且一定要把效率置于居先的位置。这种重新配置和组合的目标正是力求进一步发挥市场竞争机制的作用，促进优胜劣汰，获得更高的效率。

第五，坚持效率原则，并坚持效率优先，有重要的理论意义和实践意义。在理论上它有利于防止和纠正各种错误思潮，保证法学研究健康发展和进步。在实践上，它有利于按照人民大众的普遍意志和根本利益，依据时代精神，确立新的法律原则，加速建立和完善与社会主义市场经济和改革开放相适应的法律体系。”［3］

专车可以更好地利用社会闲置资源，提高整个社会的运行效率，完全符合以上关于资源配置的效率原则的叙述。如传统车辆租赁公司往往有一部分车辆会因为价格、租期的关系而被闲置。商务约租车的形式可以在短时间内盘活这批被闲置的车辆，提高城市的车辆运用率。这样从某种程度上来说，是助力缓解了出行难。因此，专车不但没有违背法律秩序的意图，反而有助于实现法律的意图，对社会则能够带来更多的利益，所以专车应该要合法。

二、专车是否要用法律规范来管理

要用法律规范调整的行为，是那些具有社会指向，并且可能造成社会矛盾、冲突和社会危害性的行为。［4］法是社会规范而非技术规范或自然规律，社会规范意味着法是由人制定的，但它也来自社会生活，受社会本身的制约，因此法律具有客观性和主观性两个方面。法律不同于道德、习俗，它以公共权力为后盾，具有特殊的强制性，它是人的行为准则，也是人的意识和观念的基础。因此在现代社会，法律不会也不能调整所有的行为，只调整具有社会意义的人的行为。2015年6月15日，武汉汉阳区公路运输管理所(简称汉阳区运管所)执法人员，在钟家村铜锣湾广场附近用“钓鱼执法”的方式查处1辆涉嫌非法营运的“专车”后，遭遇大批“专车”司机赶到现场进行抗议，导致钟家村及周边道路严重堵塞。随后，警方赶赴现场处置，并最终出动特警才维持住秩序。而在2015年6月12日，杭州教工路往文一路方向被大量私家车辆堵塞，无法通行。现场约有20余辆私家车停在机动车道上，拥堵长度约三四百米。原因是两名出租司机钓鱼专车司机后，不断有优步司机开车聚集在那里，向运管人员喊话并堵塞交通。由于场面持续失控，现场来了翠苑派出所民警和机动特警才平息了事端。再往前推，2015年6月10日，因一辆专车遭遇交警“钓鱼执法”，广州多辆专车聚集于广州大道，要求有关部门现场“放人”、“放车”。交通堵塞约4小时之后，被钓专车得以离开现场，人群逐渐散去，以专车的胜利而收场。

针对专车的出租车罢运事件在各地也时有发生。长春市从2015年1月12日上午就发起出租车开双闪支持罢运，下午警察进行干涉，但是司机们还是在第二天凌晨正式展开出租车罢运，到了凌晨3时，罢运队伍被警察冲散。早上又有大批出租车罢运队伍逐渐形成。同时，济南、成都和南昌也发生了罢运事件，济南的出租车司机们计划罢运两天。1月13日早晨开始，出租车基本没有出车了，有极少数出来拉活的出租车被砸。罢运队伍本来计划去济南市政府、龙奥大厦集结，但政府客管办早就得到消息，协调了大量警察在龙奥大厦周围管制，后来司机们是分散在各地区集结。成都这次出租车罢运是说来就来，基本没有预兆，1月13日早上开始，在成都新会展中心电视台门口，市政府门口，天府大道。大批出租车聚集在一起举行抗议罢运。南昌1月13日参与罢运的出租车大概在500台左右，罢运队伍上午9时多出发，从老福山前往省政府抗议，但是那里的警力庞大，去了的出租车都被驱赶，无奈只好到京东大道世纪风情聚集。［5］2015年8月10日早高峰时，针对武汉的“私家专车”，武汉解放大道、长江二桥、长江大桥等地，许多的士司机开空车，打双闪，在上班要道上慢慢行驶，交通因此受堵。

专车司机和出租车司机发生矛盾，是不难理解的:专车的存在威胁到了出租车司机群体的既得利益，这成为专车司机和出租车司机对峙的根本原因。以北京市为例，出租车的收费标准为2．3元/公里，而滴滴快车、一号快车仅为1．5元/公里，专车价格更为低廉;再加上各种优惠政策，这也使得不少出租车目标群体转投到了专车的怀抱。数据显示，全国目前有130多万辆出租，粗略计算，出租车司机群体总量或将超过200万人。而根据滴滴快的总裁柳青的预计，2015年年底专车司机人数或将超过100万。发生在这两大百万级规模群体之间的利益纠葛，如果得不到及时、合理的调解，武力对峙或将成为常态。［6］因此，对于这么严重的社会矛盾，是非常需要法律来进行调整的。专车市场里的参与者:专车司机、出租车司机、运管执法人员、专车平台和乘客，由于各自的利益不同，会对专车表现出不同的态度，做出不同的行为。亚里士多德说过:“法律是没有激情的理性。”我们需要法律这个相对理性的事物来对专车做出评价。如果没有法律这个相对理性的标准，各方小则免不了各说各话，不能客观严谨地对各个问题做出判断，大则免不了强词夺理，根据主观利益颠倒是非。法学研究到现在，虽然不是在各个方面都已能肯定地指出效率、正义、秩序等价值该如何实现，但基本上已能使法律的运作脱离人治的擅断。制定出法律以后，就可以通过法的作用处理专车的问题。法的作用分为规范作用与社会作用。规范作用是指法律对于个体行为人的影响。规范作用分为指引作用、评价作用、预测作用、教育作用与强制作用。指引作用包括两种指引:一是个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引，单次指引准确程度高，总体效率低;二是规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引，单次指引准确程度低，总体效率高，法律的指引主要是规范性指引。规范性指引有两种方式:一是确定的指引，即以义务为内容的指引;二是不确定的指引，又称选择的指引，是以权利为内容的指引。指引作用的基本结构是:①针对本人;②针对未发生之行动。评价作用是指法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。评价作用的基本结构是:①针对他人;②针对已发生之行动;③以法律为判断标准，因此判断结果为“合法/违法”，而不是“对/错”。预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会做出什么行为。预测作用的基本结构是:①相互性:一般是处于法律关系当中的主体、相互针对对方进行预测;②针对未发生之行动。教育作用有示警作用和示范作用两种基本类型，教育作用的基本结构是:①针对不特定的一般人;②针对已发生之行动。强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。强制作用的基本结构是:①针对违法犯罪分子;②针对已发生的违法犯罪行为。法的社会作用是指法律对社会整体的影响。法的社会作用主要在社会经济生活、政治生活、思想文化生活等领域发挥，且主要发挥对社会的政治职能(通常所说的阶级统治职能)和社会职能(执行社会公共事务的职能)。而这些作用通过道德、习惯和宗教这三大基本社会规范是无法完全发挥出的。

三、用法律规范如何调整专车

2015年10月10日，交通部公布了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法(征求意见稿)》(以下称《征求意见稿》)来管理专车，这个《征求意见稿》首先肯定了专车是合法的，这种行为在全世界没有几个国家能做到，所以《征求意见稿》有它的积极意义，但纵观《征求意见稿》全文，可以说其消极意义要大于积极意义。以致于10月22日，针对尚处于征求意见阶段的专车新规，傅蔚冈、何霞、金勇军、刘莘、于文豪、王静、王军、张效羽、张兴祥、张国华、钟瑞庆、朱巍等十余位知名学者联名发表了“关于暂缓制定《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》的建议，同时深圳市300多名政协委员、人大代表联名委托深圳市交委向交通运输部提交修改建议。针对专车这一互联网+的产物，我认为主要可以用萨维尼的立法思想来制定法律规范以调整专车，萨维尼说过:“人们可以看到，在有据可查的历史发展的最早时期，法律就已具有了为某个民族所固有的特征，就像他们的语言、举止和构成有自己的特征一样。不仅如此，这些现象绝不是孤立存在的。它们不过是自然地、不可分割地联系在一起的某个民族所独有的才能和取向，它们只是特定属性的表象。把它们联结为一体的，乃是这个民族的共同信念和具有内在必然性的共同意识，而不是因偶然的和专断的缘故而产生的观念。”［7］也就是说，交通部应该要经过认真调查之后才能开始制定处理专车的法律规范。虽然交通部说自己经过多次立法调研才制定出该《征求意见稿》，但从该《征求意见稿》的内容上看，很大程度上是在用监管出租车行业的办法监管专车，专车与出租车是有很大区别的，如专车向平台方提交适当的车辆、个人资料就可以由平台方管理好。而对于出租车，由于乘客在上车之前，是无法知道车辆的基本情况、司机的服务态度等，容易产生风险，所以监管出租车行业才从公司准入、车辆准入和驾驶员资格方面设定较高门槛，确保乘客安全。另外，这个《征求意见稿》第五条规定:

“申请从事网络预约出租汽车经营的，应当符合下列条件:具有企业法人资格，服务所在地与注册地不一致的，应在服务所在地登记分支机构;在服务所在地具有固定的营业场所和相应服务机构及服务能力;具备开展网络预约出租汽车经营的互联网平台和与拟开展业务相适应的信息数据交互及处理能力，服务器设置在中国大陆;网络服务平台数据库应当接入服务所在地道路运输管理机构出租汽车监管平台;使用电子支付的，应与银行、非银行支付机构签订提供支付结算服务的协议;有健全的经营管理制度、安全生产管理制度和服务质量保障制度;法律法规规定的其他条件。外商投资网络预约出租汽车经营的，除符合上述条件外，还应当符合外商投资国家安全审查的相关规定等。”

我认为这第五条第一款第一项的规定是不符合实际情况的，专车平台方提供的网络服务必然是全国性的，如果要在每个提供服务的市县都进行登记，将会造成专车平台方极大的不便，也会浪费国家的行政资源。《立法法》第六条规定:“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利和义务、国家机关的权力与责任。”这是《立法法》规定的立法应遵循的实际与科学原则。而这第五条第一款第一项的规定就违反了实际与科学原则。并且行政法上有合理行政原则和高效便民原则。合理行政原则包括公正、公平原则、考虑相关因素原则和比例原则三个子原则。公正、公平原则是指同等情况同等对待;不同情况不同对待。考虑相关因素原则则指只考虑与法规范授权目的相关的各种因素，不考虑与授权目的不相关的因素。而所谓比例原则，是指手段必须符合法律目的;手段必须能够达到目的或者至少有助于目的的达成;有多种手段可供选择时，选择侵害相对人权益最小的。高效便民原则则分为高效原则和便民原则，高效原则是指应当遵守法定时限，积极履行法定职责;便民原则则指在行政活动中不得增加当事人的程序负担，应方便公民、法人和其他组织。要求“具有企业法人资格，服务所在地与注册地不一致的，应在服务所在地登记分支机构”也违反了比例原则和便民原则。

庞德对法律有这样的看法:“为了理解当下的法律，我满足于这样一幅图景，即在付出最小代价的条件下尽可能地满足人们的各种要求。我愿意把法律看成这样一种社会制度，即在通过政治组织的社会对人们的行为进行安排而满足人们的需要或实现人们的要求的情形下，它能以付出最小代价为条件而尽可能地满足社会需求——即产生于文明社会生活中的要求、需要和期望——的社会制度。就理解法律这个目的而言，我很高兴能从法律的历史中发现了这样的记载:它通过社会控制的方式而不断扩大对人的需求、需要和欲望进行承认和满足;对社会利益进行日益广泛和有效的保护;更彻底和更有效地杜绝浪费并防止人们在享受生活时发生冲突——总而言之，一项日益有效的社会工程。”［8］因此，从该《征求意见稿》所表现出的问题来看，交通部目前还没有能力制定出最大限度地满足各方面需求的管理专车的部门规章。并且由于专车的管理关系到人民群众的日常出行，关系到运管执法部门、专车公司、社会和消费者各方利益，关系到价格、通信、公安、税务、网信等多部门协调监管，所以，在国家层面上，任何形式的管理专车的法律也不宜马上出台，而应授权地方试点，在对地方试点的经验进行总结之后，才能制定相应的法律规范。法律有它的历史和发展过程，空喊口号并不能制定出好的法律，交通部在该《征求意见稿》第一条规定:“为更好地满足社会公众多样化出行需求，鼓励出租汽车服务创新，促进出租汽车多元化服务融合发展，保障运营安全和乘客合法权益，规范网络预约出租汽车经营服务行为，根据国家有关法律、行政法规，制定本办法。”这条说明了《征求意见稿》的制定目的，但《征求意见稿》规定的具体措施和它的目的却大相径庭，这其实是陷入了自然法学派的困境之中，要解决这一问题，就应用萨维尼的方法论来制定法律，因为法律真正的源泉是普遍的信念、习惯，而不是由立法者以专断刻意的方式制定的东西。

所以，专车应变成合法的存在，并且要用法律规范来管理，法律规范的内容应符合实际情况，要尊重现在已形成的管理专车的习惯，不能操之过急，等地方试点的经验出来以后再制定全国性的法律。

［1］丁以升．论法律调整之外的中性行为［A］．黎国智，马宝善主编．行为法学在中国的崛起［C］．北京:法律出版社，1993．89．

［2］［奥］凯尔森著，沈宗灵译．法与国家的一般理论［M］．北京:商务印书馆，2013．94．

［3］张文显主编．法理学［M］．北京:高等教育出版社，2007:325－326．

［4］张文显主编．法理学［M］．北京:高等教育出版社，2007:151．

［5］长春成都等多个省会城市出租车大规模罢运［EB/OL］．中金在线，2015－01－14．

［6］贺树龙．冲突频现，中国式专车将开往何方［EB/OL］．百度百家，2015－06－16．

［7］Legislation and Jurisprudence，p．24．

［8］Pound，Introduction to the Philosophy of Law，Rev．ed．New Haven，1954．47．