领导干部应当具备的法治思维

刘锐

规则性思维

法治是法律之治、规则之治，而非长官意志之治。领导干部首先应当树立规则性思维。规则性思维的基本要义可以概括为先立规矩后办事，立好规矩再办事。

先立规矩后办事要求重点处理好两方面关系：一是在法和政策的关系上，以法为重。法律是治国之重器，治国理政所依之法主要是指狭义的法律，而非法规、规章，更不是政策。应加强重点领域立法，尽快实现法规、规章的升级换代。即使立法条件不成熟，也应尽可能提高制度层次，减少规范性文件的适用空间。当然，法治社会的规则并非只有法律。在没有法律规定或者法律规定不明时，也要建章立制，用制度管人、管事、管资产，不能主要依靠会议决定、批示、指示办事，不能动辄特事特办。二是在立法和改革的关系上，立法先行。实践表明我国过去奉行的“先实践探索后立法”的发展模式不可持续，十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）明确提出“必须坚持立法先行”“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。”

立好规矩再办事强调的是规矩的质量。良法是善治之前提。俗话说无规矩不成方圆，其实，有规矩也不一定成方圆。治国理政，光有规矩、仅有法可依是远远不够的。规则性思维不仅要求先立规矩、有法可依，更强调规则可遵循、法律可依，也就是说法律和规则要求人们做的必须是其能够做的，必须让人们对法律和规则先心“服”后行“从”。法律和规则不是越严越好。而要达此目的，必须科学立法、民主立法，使得法律制度具备公开、明确、稳定、可预期、无内在矛盾、可遵循、具有同一性等品质。

合法性思维

法治意味着宪法至上、法律至上，一切组织和个人都必须接受、服从法律的统治。对于公权力而言，法定职责必须为，否则构成不作为;法无授权不可为，否则构成乱作为。领导干部应当具备合法性思维，凡事都应事先问一下“这合法吗？”或者“这有法律依据吗？”与之不同的是，对于老百姓来说，法无禁止即自由，因此，老百姓只需问“这违法吗？”

合法性思维首先要求合乎法律文本的具体规定。不同的法律，效力等级不同，在立法、执法、司法、法律解释以及规范性文件制定过程中，当法律文本规定不一致时，应根据上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法的原则确定应当依据或适用的法律，也就是说要找准、用准法律依据，既要杜绝“黑头的（法规）不如红头的（文件）、红头的不如白头的（领导批示）”现象，也要避免根据个人喜好或利益选择性适用法律，自觉维护法律的统一与尊严。

其次，合法性思维要求领导干部在没有法律规定或者法律规定不明时，根据法律的原则、法治的精神去填补法律漏洞、解释适用法律，既不能为所欲为，也不能恣意解释、适用法律，“打擦边球”、“搞变通”等应当尽力避免。需要特别强调的是，在有法律明确规定的情况下，不能绕开具体规定直接适用法律原则。

最后，合法性思维要求正确对待“坏法”。“坏法”的存在在所难免，在我国当下立法质量总体不高的情况下更是如此。问题是，领导干部能不能以法律法规“不好”为由拒绝执行？与明目张胆违法违规不同，以法为“坏法”为由拒不遵守、执行的现象，在我国的实践中比较常见，且容易为人们宽宥。其实，这恰恰是值得警惕的。对领导干部来说，这一思维模式与中国传统的德治、人治思维更为接近，有时会更有利于眼前问题的解决，因而更具诱惑力。但问题是，一般的领导干部是不是“好法”或“坏法”的最佳判断者？一旦允许随意突破一条“坏法”，在潘多拉盒子打开以后，就意味着成千上万条的“好法”将可能因此而受牵连，进而危及法律的权威和生命。因此，在当今中国，即使是“坏法”，也必须给予足够的尊重，在没有依法修改或废除之前，不能任意突破。

程序性思维

“正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现。”公权力的取得和行使都需遵守一定的程序，司法要遵守程序法，立法、行政同样要遵守程序，领导干部应当树立程序性思维。

某种程度上讲，法治强调程序正义甚于实体正义，因为法治的根本任务在于规范约束公权力，不借助于正当程序，公权力将很难被“关进笼子里”，实质正义也无从实现。《决定》把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，以及要求建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，就是在强调程序的重要性。

程序还应正当，否则走程序将沦为“走形式、走过场”。程序的正当性来源于程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开。“中立”要求程序参与各方不得因程序设计而受到不公正对待或享受特殊优待，“自己不得作自己的法官”和回避原则即是“中立”的体现。“排他”是指每一个程序独立、依法展开后，非经特定程序，不得更改，即排斥与其相同程序的再次重复与冲击。“平等参与”要求接受程序法律后果的各方当事人在相同条件下，从程序主持者获得相关信息，并有相同的机会向程序主持者陈述自己的看法。“自治”要求程序的参与基于自愿，不得强迫。“及时终结”要求程序符合效率原则，应有时限，要有终点，不能没完没了。

权义性思维

法治要求权利至上，市场经济是权利经济，以人为本应以人的权利为本。法律通过权利和义务调整社会关系。作为公权力的行使者，权义性思维要求领导干部首先从权利、义务两个纬度分析、认识社会关系，在立法、执法、司法的各个环节平等配置、一体尊重、公平保护市场主体的权利。同时，他人的权利就是公权力的边界，领导干部在行权履责过程中，要尊重他人的权利。即使对权利进行限制，也应当遵守限制权利的条件，比如征收的公共利益、程序正当和公正补偿条件。

其次，政府不总是以公权力的行使者身份出现，政府是市场上最大的买家，诚信的政府是诚信社会的基础。当政府是市场参与者时，领导干部应当切实重视权利的实现和义务的履行，既要防止国有资产流失，也要避免不履行或不完全履行合同的市场失信行为。

最后，特别强调的是，在很多情况下，政府不仅是权力的担当者和市场秩序的维护者，同时也是市场的平等参与者，领导干部处理社会矛盾时也应坚持权义性思维。不管是历史遗留问题，还是当下的社会矛盾，都需要弄清事实，明确包括政府在内的各方当事人的权利、义务和责任，进而公平、合理、妥善处理。

权责性思维

有权必有责。与权利可放弃、可转让不同，权力必须行使、不可放弃、不可转让，不作为或乱作为均需承担责任。

权责应相当。有限政府不仅仅意味着权力有限，也指责任有限。对领导干部来说，权力和责任应当匹配。责任过轻不能纠正滥用权力行为，也不足以威慑潜在违法行为，但责任也不是越重越好。

贯彻权责性思维，首先要求制度设计上做到有权必有责、权责应相当。既要避免有权无责，也要防止权责错位;既要注意权力与责任在类型配置方面的相当，实现刑事、民事和行政责任的合理平衡配置，改变重“行（刑）”轻“民”现象，也要注意某一责任类型中责任程度的相当。其次，实践中既要保证用权当负责，也要避免无权乱负责。一方面要将法律文本规定的责任不折不扣地落实下去，避免“老实人吃亏”。另一方面要防止不问青红皂白滥施责任。任何法律责任的追究都应满足一定的构成要件，遵守特定法律程序。不问原因、不问过错、不问真正的责任者，以及不遵守程序的追责表面看来很严格，实际上往往是不妥当的。

（作者为国家行政学院法学部教授、民商经济法教研室主任）endprint