论我国生计酌减制度的构建

邓辉　李昊

*邓辉，北京航空航天大学法学院民商法学专业2014级硕士研究生(100191)；李昊，北京航空航天大学法学院、人文与社会科学高等研究院副教授，法学博士(100191)。

本文系国家社会科学基金项目“侵权责任法实施中的疑难问题”(12BFX083)的阶段性成果。本文曾提交于2015年6月20日在南京师范大学召开的“第十三届海峡两岸及港澳地区民法典论坛”，得到与会学者的宝贵意见与批评，在此谨致谢忱。



论我国生计酌减制度的构建

邓辉李昊*

*邓辉，北京航空航天大学法学院民商法学专业2014级硕士研究生(100191)；李昊，北京航空航天大学法学院、人文与社会科学高等研究院副教授，法学博士(100191)。

本文系国家社会科学基金项目“侵权责任法实施中的疑难问题”(12BFX083)的阶段性成果。本文曾提交于2015年6月20日在南京师范大学召开的“第十三届海峡两岸及港澳地区民法典论坛”，得到与会学者的宝贵意见与批评，在此谨致谢忱。

[摘要]损害赔偿法坚守不考虑赔偿义务人的经济状况、过错等因素的完全赔偿原则，在特殊个案中容易引起不公正的结果，不利于赔偿义务人的生存保障。我国民事法律重视经由程序法规范来实现此目的，而实体法上未具明文，两者难以接洽，未能形成充分的保障体系。在比较法上，滥觞于瑞士的酌减条款，通过赋予法院酌减权，经确定判决使义务人的部分赔偿责任归于消灭，从而具备保障生计的功能，经过欧洲以及其他地区法律的继受与发展，呈现出不同的特点。我国应当借鉴域外立法与实践的经验，通过区分酌减权的发生和行使，明确酌减权发生的要件和行使酌减权的考量因素，采用动态考量的方法调整损害赔偿范围，进而构建生计酌减制度。

[关键词]生计酌减损害赔偿责任范围调整动态系统论

改革开放以来，我国经济社会不断发展，同时，损害赔偿作为现代风险社会中的重要议题，*在我国尚未制定民法典的背景下，《合同法》和《侵权责任法》沿袭《民法通则》第134条民事责任承担方式的用语，将“损害赔偿”称之为“赔偿损失”，两者本质并无不同。公法上的损害赔偿主要是指包括行政赔偿、刑事赔偿在内的国家赔偿，本文对此不作讨论；私法上的损害赔偿作为一种债务，其发生原因包括合同、类合同(缔约过失和无因管理)、不当得利和侵权行为，在内容上也包括由物权法所规制的“所有权-占有”关系中的损害赔偿。参见王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2011年第2版，第181页；王洪亮：“妨害排除与损害赔偿”，载《法学研究》2009年第2期，第57~70页。呈现出新的特点和面貌。一方面，在这些案件中，赔偿义务人因能力欠缺(“未成年人失火侵权案”)或轻微过失(“过失碰撞豪车天价赔偿案”和“天价葡萄案”)而负担巨额赔偿，进而影响了其生存能力的特殊个案，引起了法律学界和实务界的重视。*三个案例分别参见韩泽祥：“任丘两女童玩火致木材市场‘火烧连营’”，载《燕赵都市报》2011年12月2日；“撞豪车天价赔偿伤不起”，http://finance.china.com.cn/roll/20130517/1476047.shtml，最后访问时间：2015年9月14日;“雅阁撞上劳斯莱斯：豪车被撞致天价赔偿惹争议”，http://insurance.hexun.com/2012/hctjpc/，最后访问时间：2015年9月14日；“‘天价葡萄’案”，载《武汉晚报》2009年9月13日；“清华教师愿出钱保偷‘天价葡萄’民工回家过年”，载《北京娱乐信报》2004年1月14日。亦参见徐银波：“论侵权损害完全赔偿原则之缓和”，载《法商研究》2013年第3期，第64~65页。另一方面，反观我国现行民事法律规范，对赔偿义务人生存能力的保障多集中于程序法，而实体法规范并未就此提供与程序法上保障相接合的统一裁判标准，对时代发展所面临的挑战，没有进行及时和有效的回应。

就损害赔偿法的发展趋势而言，域外主要国家或地区的改革以及区域范围内的法律统一提供了新的视角。*有学者将当代债法改革分为“国际统一或区域统一及内国债法改革”的两个层面，详细论述参见龙卫球：“当代债法改革：观察与解读”，载《南昌大学学报(人文社会科学版)》2012年第3期，第1~6页。其中，分别以《奥地利损害赔偿法(讨论草案)》和欧洲私法《共同参考框架草案》(DCFR)为代表的重要改革草案或示范法原则，逐渐采纳更为弹性的“酌减条款”，将赔偿义务人的经济状况纳入考量，力图避免巨额赔偿对义务人的生存造成压迫性负担。历史地来看，我国学界着重于对损害赔偿责任构成论的研究，忽略了损害论的基础性问题，*参见叶金强：“论侵权损害赔偿范围的确定”，载《中外法学》2012年第1期，第155页。关于以赔偿义务人为中心的损害赔偿范围调整机制，在民事实体法上的完整研究并不多见，尤其缺失了对义务人生存能力保障的应有重视。对于被告(义务人)以“生活困难，无力赔偿”为由提出抗辩或提交相关证据的，法院通常不予支持。*在侵权责任纠纷中，可以分为以下三类：(1)被告仅提出抗辩的，参见“李某某等诉尚某某机动车交通事故责任纠纷案”，山东省东营市河口区人民法院 (2015)河民初字第59号；“吕行诉李中友机动车交通事故责任纠纷案”，北京市丰台区人民法院 (2014)丰民初字第19623号；“陈艳如诉乔建笃机动车交通事故责任纠纷案”，洛阳市老城区人民法院 (2014)老民初字第1231号；“马淑英诉姜坤等机动车交通事故责任纠纷案”，河南省郑州市惠济区人民法院 (2014)惠民一初字第101号等等。(2)被告仅提交证据而未明确提出抗辩的，参见“王明文诉王华军等机动车交通事故责任纠纷案”，湖北省当阳市人民法院(2014)鄂当阳民初字01246号；“刘平平诉赵晋华等机动车交通事故责任纠纷案”，北京市通州区人民法院 (2014)通民初字第10613号；“田某贵诉冯某波等机动车交通事故责任纠纷案”，贵州省思南县人民法院(2014)思民初字第933号，“舒某诉任某等机动车交通事故责任纠纷案”，山西省潞城市人民法院(2013)潞民初字第709号；“李铁诉中国人民财产保险股份有限公司南陵支公司等机动车交通事故责任纠纷案”，安徽省南陵县人民法院(2014)南民一初字第01306号；“陶昌海诉陈小明等提供劳务者受害责任纠纷案”，浙江省长兴县人民法院(2014)湖长民初字第148号；“孟树方诉何鑫光机动车交通事故责任纠纷案”，四川省万源市人民法院(2014)万源民初字第905号；“姜传韦诉安徽省桐城市公安局机动车交通事故责任纠纷案”，安徽省舒城县人民法院(2014)舒民一初字第01019号等。(3)被告提出抗辩，且有其他理由(比如受害人存在过错或责任人自己也受伤等)的，参见“柯某某诉白某某等提供劳务者伤害责任纠纷案”，陕西省泾阳县人民法院 (2012)泾民初字第00759号；“任家禄诉黄辉华等提供劳务者受害赔偿纠纷案”，四川省合江县人民法院 (2014)合江民初字第1798号等。在第(1)和(2)类案件中，法院实际判决的赔偿数额与原告诉请相差无几，第(3)类案件多适用“过失相抵”法理而予以减轻被告的赔偿责任。不过，近年来，这一问题也受到越来越多的关注：杨立新教授认为，在完全赔偿原则、财产赔偿原则和损益相抵原则之外，应当纳入“考虑当事人经济状况的原则”，*参见杨立新：《侵权损害赔偿》，法律出版社2010年版，第244页。徐银波博士提出将 “生计酌减”作为缓和完全赔偿原则的一种具体情形，*参见徐银波：“论侵权损害完全赔偿原则之缓和”，载《法商研究》2013年第3期，第66页。司法实践中也注意到避免造成义务人窘迫的必要。*雇员在履行职责过程中造成雇主财产损失的，如果确有重大过失，应承担部分赔偿责任，追偿“应参考雇员的工资水平、生活状况，充分体现人道主义精神，考虑当地的生活水平，追偿不应造成雇员的生活困难，否则这种追偿就不具有合理性”，参见冯叶、冯琦：“叶先军与王刚机动车交通事故责任纠纷上诉案—雇员因过失致雇主财产损失的责任承担”，载《人民司法·案例》2008年第8期，第18页。本文通过检讨我国若干民事法律规定，立足于法律制度的功能比较和对赔偿义务人的生计保障，旨在厘清生计酌减制度的概念、功能、适用条件、考量因素以及法律效果，在此基础上，提出建立更为动态和弹性的生计酌减制度的构想。

一、我国现行民事法律有关生计酌减规范的审视

(一) 民事实体法

在侵权法中，2009年颁布的《侵权责任法》没有明确规定损害赔偿适用何种原则，*反对意见认为《侵权责任法》第16条、第19条和第20条明确采纳“损害填补”和“全部赔偿原则”，参见白江：“我国应扩大惩罚性赔偿在侵权责任法中的适用范围”，载《清华法学》2015年第3期，第113页。但是通说以完全赔偿(“全赔或不赔”)为原则。*参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第545页。也有学者认为，完全赔偿原则主要适用于责任承担、财产损害赔偿和非公平责任领域，参见周友军：“我国侵权法上完全赔偿原则的证立与实现”，载《环球法律评论》2015年第2期，第97~110页。在《侵权责任法》第三章“不承担和减轻责任的情形”中，第26条规定的“过失相抵”规则意味着义务人对因受害人与有过失引起的损害不负赔偿之责，第37条和第40条规定的“相应的责任”参酌加害人的过失程度确定义务人的赔偿额，学说上还认为最高赔偿限额、惩罚性赔偿、侵权获利剥夺以及“损益相抵”*参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第582页。规则也突破了完全赔偿原则。*参见周友军：《侵权责任法专题讲座》，王利明审校，人民法院出版社2011年版，第75页。但是，对基于赔偿义务人的生计困难从而缓和完全赔偿原则的情形，法律规范未予考虑。针对这一情况，学界提出通过“考量当事人经济状况的原则”、“衡平原则”*参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2013年版，第1136页。的适用或“公平原则和公序良俗原则”*参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2013年版，第82页。的检验来避免利益失衡的判决，除此之外，有关的专家建议稿也曾提出关于“过重责任的减轻”的拟定条文，*《中国民法典侵权行为编规则》第58条，判决全部赔偿与非故意致害的赔偿义务人之经济状况过于严苛或是与其责任基础、所生损害范围不成比例，法院可以适当减少赔偿额，参见于敏、李昊等：《中国民法典侵权行为编规则》，社会科学文献出版社2012年版，第610~616页。并附立法理由，以资参酌。

在合同法领域，能否基于义务人的生计困难而减轻其赔偿责任？回答该问题，有必要先检视现行《合同法》有无实质意义上的相关酌减规范。首先，《合同法》第113条但书规定了损失赔偿范围受到可预见性规则的限制，而《欧洲合同法原则》(PECL)第9:503条可预见性的适用条件排除了违约方因故意或重大过失违约的情形，实际上，损害的可预见性与违约方的注意义务之间存在的联系将直接影响违约方的过错认定，故与考量赔偿义务人的过错程度的生计酌减制度存在共通之处。其次，对于作为损害赔偿预定额的违约金而言，*相反观点认为，赔偿性违约金可以适用可预见、与有过失等损害赔偿规则，比较法上也存在限额、无效等替代限制规则，因此，违约金酌减规则应适用于具备债务“履行担保功能”的惩罚性违约金，而不适用于赔偿性违约金，参见王洪亮：“违约金酌减规则论”，载《法学家》2015年第3期，第139~140页；亦参见詹森林、朱晓喆主编：《比较民法与判例研究》(第一卷)，法律出版社2015年版，第354~359页。当其约定的数额“超过实际造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的‘过分高于造成的损失’”，*参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释二》)第29条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条。在此情形，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。再次，根据《合同法司法解释(二)》第26条，在“情势变更”即“交易基础丧失”中，当事人可以请求法院“变更合同”，这实际上就是请求变更合同的内容，指对合同标的或对价的数量进行的变更，该规定相当于台湾地区“民法”第227-2条的“增减给付”。最后，《合同法》第195条规定了赠与人的“穷困抗辩”，即如果赠与人经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，其赠与义务在法律上将得到免除。由此可见，可预见性规则是对完全赔偿原则的限制，法院在计算赔偿范围时可以主动适用；而“过高违约金酌减”、“情势变更”，依照法条的文义解释，都必须由当事人进行主张，法院不得主动适用，但是如何“适当减少”或“变更”，则落入法院“酌定”的范畴。由此观之，既然合同法领域已经规定关系到履行利益、财产利益的继续履行合同显失公平或致使合同目的不达、作为损害赔偿预定的违约金过高等情形可以由法院进行酌减，那么，按照“举轻以明重”的法理，在影响当事人生计(关系到生存利益)的情形，赔偿义务当然更应当受到酌减规范的调整。

(二)民事程序法

破产法制对于债务人来说，是必要的挽救与救济。*参见韩长印：《破产法学》，中国政法大学出版社2007年版，第10页。债务人或经由和解、重整(更生)而收集资金、东山再起，或因破产程序而免责，前者能够使债务人避免遭到破产清算，后者则至少保障了作为债务人的自然人之生存能力，与本文所论的“生计酌减”确有相通之处，但是两者并不能完全替代。首先，破产程序启动须具备相应要件，在义务人有能力偿还损害赔偿，但全额赔偿仍对其生计造成重大影响时，债务人无法经由破产程序而免责，即无法受到破产法制上保障破产债务人基本生活的自由财产制度的保护；其次，我国实体法即《企业破产法》仅规定了企业破产，尚未赋予自然人破产能力，因此，自然人破产制度对于赔偿义务人的生存保障无从谈起；再次，将损害赔偿纳入破产债权范围，虽无不可，但应当使其优先于其他普通破产债权，否则受害人与其他债权人平等受偿，恐对赔偿权利人的保护难谓周全。因此，破产法制与生计酌减的适用关系应当是“破产法制有介入空间时应优先适用破产程序，无介入空间时导入酌减条款”，*林易典：“论法院酌减损害赔偿金额之规范：欧陆各国民法之酌减条款与‘我国民法’第二百十八条之比较研究”，载《台大法学论丛》第36卷第3期(2007年9月)，第316~317页。方能实现对义务人生存能力较为充足的保障。

在民事执行程序上，《民事诉讼法》第243~244条明文规定被执行人及其所扶养亲属的生活必需费用和生活必需品应当保留，换句话说，应当仅就被执行人的“责任财产”*我国台湾地区“强制执行法”第53条规定，债务人及其共同生活之亲属所必需的衣服、寝具以及其他物品(第1项)和职业或教育上所必需之器具、物品(第2项)不得查封。财产执行之标的应为债务人的责任财产，不包括法律规定禁止让与或扣押者，参见陈计男：《强制执行法释论》，台北元照出版公司2012年版，第59页。为执行。再者，在特殊事由下也有适用中止或终结执行的情形，*《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释[1998]15号)第102条第2项规定，被执行人确无财产可供执行的，人民法院裁定中止执行。《最高人民法院关于调整司法解释等文件中引用<中华人民共和国民事诉讼法>条文序号的决定》(法释[2008]18号)第55条规定，前述情形属于“人民法院认为应当中止执行的其他情形”。2012年施行的《民事诉讼法》第257条第5项规定，作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的，人民法院裁定终结执行。按照《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》(法发〔2014〕26号)第16条，在被执行人确无财产可供执行的情形，法院可以以“终结本次执行程序”的方式结案。其立法意图旨在实现被执行人及其扶养亲属的最低生活保障。*参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2013年版，第459页。然而，进一步观察，执行程序提供的保障仍存在力有未逮之处：程序法上对的保障并不消灭实体法上赔偿义务，赔偿数额没有因之而有所减少，该种情形仍对义务人造成压迫性负担；*“(强制)可能是心理性质的，也可能是有形的，直接产生作用的，或间接产生作用的”，参见马克斯·韦伯：《经济与社会》(上)，林荣远译，商务印书馆1997年版，第347页，转引自张红：“不表意自由与人格权保护——以赔礼道歉民事责任为中心”，载《中国社会科学》2013年第7期，第123页。不难想象，如果实体法上的(部分)赔偿义务并未消灭，恐义务人时时担心其改善生活、拼搏奋斗的努力成果因偿还过去损害赔偿之债从而化为泡影，实难以激励义务人将来改善生计。纵使仅就可执行部分加以执行，个案中仍可能造成义务人经济上窘迫的境况。*参见林易典：“论法院酌减损害赔偿金额之规范：欧陆各国民法之酌减条款与‘我国民法’第二百十八条之比较研究”，载《台大法学论丛》第36卷第3期(2007年9月)，第315页。此外，我国《民事诉讼法》将终结执行的适用范围限制在“无力还款人”的狭小范围，按照严格的文义解释，仅适用借款合同关系的情形，而对于“无力还款” 的标准，义务人须证明财产不足且劳动能力丧失，证明责任严苛。

二、生计酌减制度的发展历史、体系定位与理论基础

(一)生计酌减制度的发展历史

生计酌减，系指基于赔偿义务人生计困难而对损害赔偿范围进行的调整，即义务人因全额赔偿的结果将陷入生计困难时，法院可以综合考量各相关因素，减轻其赔偿责任。溯其历史源起，“酌减条款”滥觞于《瑞士债务法》，*有学者将这种出于“债务人的生计考虑而将其承担的责任额暂时限制在其能力范围之内”的制度追溯到罗马法中债务人的能力限度利益制度，参见李飞：“论债务人的能力限度利益制度——从罗马法到中国法”，载《政治与法律》2015年第3期，第137~149页。继而影响到北欧、东欧国家以及西班牙、葡萄牙国内民法相关的规范，浩浩然蔚为成观：一方面，作为欧洲民事法律整合成果的《欧洲侵权法原则》(PETL)第10:401条和《欧洲统一私法共同参考框架草案·致他人损害的非合同责任编》(DCFR)第6:202条分别规定了“损害赔偿的缩减”和“责任减免”条款；另一方面，坚守完全赔偿原则的德奥两国也曾呈现出接受“酌减条款”的改革动向：在奥地利，损害赔偿法修订草案的第1318条*该条规定“在加害人负担的赔偿义务不成比例和过于严苛而且对受害人仅部分赔偿可以期待时，赔偿义务可以例外地减少。在此归责事由的重要性、受害人和加害人的经济关系以及加害人从该关系中获得的利益应予以考虑”，见《奥地利损害赔偿法(讨论草案)》(2007年6月)，李昊译，载张双根等主编：《中德私法研究》(2009年·总第5卷)，北京大学出版社2009年版，第203页。但是，2012年7月25日修改后的奥地利民法并未采纳该建议，见《奥地利普通民法典》，周友军、杨垠红译，清华大学出版社2013年版，第212~222页。备受关注，在德国，《民法典》(BGB)第829条要求公平原因引起的赔偿义务不得剥夺义务人维持适当生计以及履行法定扶养义务所需；还有学说主张，依据双方的贫困或富裕程度、社会公平的理念，应当赋予法院一定的自由裁量来增加或减少损害赔偿。*See Lange, Schadensersatz, 2nd ed., 1990, p.19.

欧洲大陆各国立法或示范法(Model Law)采取酌减条款的立法例大致相仿，但具体而言，酌减规范在以下三个方面仍存在着不同的选择：(1)就酌减规范的适用范围而言，多率先在侵权法领域内接受减轻义务人赔偿责任的酌减规范，然后逐渐将其扩展至合同法或其他民法领域的损害赔偿责任；*有将酌减规范限于侵权行为所生的损害赔偿责任；或借助准用规定，使得侵权法和合同法领域的损害赔偿皆可适用，比如瑞士；或规定于民法债编总则，不限于因侵权行为或违约引起的损害赔偿责任，比如荷兰。而作为欧洲民事法律整合成果也是如此，合同法上的酌减规范尚未占据优势地位。*究其原因，合同法所保护的法益乃是当事人通过合同约定可得预期的利益而已，其为纯粹经济利益，且在缔约过失时义务人仅赔偿不超过履行利益的信赖利益而已，与侵权法着眼于固有法益保护确实存在差别。相对于加害人与受害人而言，合同当事人较能通过约定对风险以及损害进行合理分配，所以能够通过可预见性规则进行限制可得利益的赔偿范围，无须再另设酌减条款来保障义务人；而当固有法益受到侵害时，当事人之间没有与合同相类似的风险防范和损害分配机制，此时必须适用完全赔偿原则来填补受害人遭受的损害。因此，在侵权法领域，传统观点认为完全赔偿原则理所应当，也就是说，赔偿义务人的责任成立，不论其过错大小、因果关系贡献多寡，都必须完全填补损害，而酌减条款的作用之一正是矫正完全赔偿原则的严格适用而逐渐显现的弊病，因此，酌减条款多在侵权责任的范围内进行讨论。(2)就酌减权发生的要件而言，只要全部赔偿将会使得义务人承受压迫性负担，或者对于义务人显得过于严厉，酌减权就可以发生。这里主要的考量因素是全部赔偿与义务人的经济状况是否相适应，不同立法例对酌减权发生的消极要件设计存在差异，应当注意(见下“表一”)。(3)就酌减的法律效果而言，立法例规定经酌减的赔偿义务即归于消灭，至于酌减幅度的问题，除欧洲私法《共同参考框架》规定可完全免除赔偿责任外，其他立法例均将酌减的法律效果限制在责任减轻的范围内。

表一 　采取酌减条款立法例比较

〔30〕参见林易典:“论法院酌减损害赔偿金额之规范:欧陆各国民法之酌减条款与‘我国民法’第二百十八条之比较研究”，载《台大法学论丛》第36 卷第3 期( 2007 年9 月) ，第326 页。

〔31〕由欧洲私法律师研究院( Academia of European Lawyers) 所阐发的《欧洲合同法典草案》( European Contract Code) 是以甘多芬( Giuseppe Gandolfi)教授在1990年第一次伯维亚会议期间所提的建议为根据而制定的。其第168条第2款规定，“有以下情形之一的，在考虑债权人的行为、利益和经济状况后，法院可以按照公平原则对损害赔偿的范围进行限制:(1)完全赔偿明显不适当并将给债务人带来显然无法承受的负担，就此应考虑债务人的经济状况以及债务不履行、不完全履行或迟延履行是否出于恶意;(2)债务人仅存在轻微过失特别是在未给债务人的给付设定对待给付的合同中”，见欧洲私法学者协会组织编纂:“欧洲合同法典(总则编)”，王文胜译，载《私法研究》第15 卷，法律出版社2014 年版，第225 ～ 226 页。

此外，东亚地区的韩国民法对此具有明文，*《韩国民法典》第765条(损害赔偿额的减轻请求)：1.根据本章规定，损害赔偿义务人于其损害非因故意或重大过失造成，且因其赔偿对赔偿义务人的生计产生重大影响之虞时，可向法院请求减轻损害赔偿额。2.法院于前款请求时，可斟酌债权人及债务人的经济状况及损害原因等，减轻损害赔偿额。参见《韩国民法典·韩国民法》，金玉珍译，北京大学出版社2009年版，第118页。我国台湾地区“民法”第218条继受于《瑞士债务法》，其立法旨在赋予法院于个案中调整损害赔偿范围的空间，保障义务人的生存能力，*台湾地区“民法”第218条立法理由(1929年11月22日)：谨按凡非因故意或重大过失所生之损害，如因责令赔偿之故，致使加害人之生计顿生重大之影响，按之事理，似亦过酷，故亦得由法院减轻其赔偿金额，以昭平允。此本条所由设也。这在台湾地区的民法学说上，被称为“赔偿关系之相对化”*孙森焱：《民法债编总论》(上册)，台北2012年自版，第450页。、“生计减轻”*林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第263页；邱聪智：《新订民法债编通则》，中国人民大学出版社2003年版，第230页。或“因赔偿义务人生计关系酌减”*黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第397页。，属于损害完全赔偿原则的例外。但是，该“酌减条款”在实务上运用有限，向来的判例主要是重申其适用条件。*“最高法院”1944年上字第 551号和 1934年上字第 3057号判决要旨悉重申，损害系因侵权行为人之故意或重大过失所致者，依民法第二百十八条之规定，纵令该侵权行为人，因赔偿致其生计有重大影响，亦不得减轻其赔偿金额，其不能以侵权行为人之无资力，即谓受害人不应请求赔偿，更无待言。

(二)生计酌减制度的体系定位

完全赔偿原则以自然的或事实上的损害概念为基础，与自然损害论(差额说)密不可分，往往导致“损害全部赔偿或完全不赔偿”的判决结果。*参见叶金强：“论侵权损害赔偿范围的确定”，载《中外法学》2012年第1期，第156页。然而，在面临社会生活中特殊个案的拷问时，对该原则的僵化坚守容易导致个案的不公，缺乏对多重因素的考量和对相互冲突的利益的权衡，其安定性的获得往往是以牺牲实质正义为代价的。因此，学说主张对损害赔偿范围进行限定或调整，至于该机制的具体类型，学说上存在不同的认识：王泽鉴教授称之为“全部损害原则的限制”，涵盖了相当因果关系、过失相抵和损害赔偿之酌减，*参见王泽鉴：“损害赔偿法之目的：损害填补、损害预防、惩罚制裁”，载《月旦法学》2005年第8期，第209页。韩世远教授所称的“赔偿损失范围的其他限定条件”囊括了与有过失、减损规则和损益相抵，*参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第635~640页。日本的吉村良一教授提倡的“损害赔偿额的调整”则主要是损益相抵和过失相抵，*参见[日]吉村良一：《日本侵权行为法》，张挺译、文元春校，中国人民大学出版社2013年版，第125~127页。程啸也主张包括损益相抵和过失相抵，参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第582~596页。总结来说，损害赔偿范围的调整机制主要包括相当因果关系、可预见性规则、损益相抵和过失相抵四项内容。

基于赔偿义务人生计困难的酌减，也应当属于损害赔偿的调整方法，那么，它与其他调整机制在适用上有哪些联系和区别？(1)在适用范围上，一般认为，损益相抵和过失相抵在因侵权行为或违约所生的损害赔偿案件中皆可得以适用，而可预见性规则和相当因果关系则分别适用于合同法和侵权法领域；*在合同责任和侵权责任的保护客体逐渐扩大而呈现重合状态的背景下(参见陈忠五：《契约责任与侵权责任的保护客体：“权利”与“利益”区别正当性的再反省》，北京大学出版社2013年版，第17~42页)，如瑕疵履行所致损害(合同责任)与纯粹经济损失(侵权责任)的赔偿责任是否仍得坚守其固有原则，进而排除相当因果关系和可预见性规则的交错适用，值得怀疑。而按生计酌减的规范目的和制度设计，其适用范围不应局限于侵权法与合同法领域，这样才能充分保障赔偿义务人的生存能力。(2)在适用顺序上，可预见性规则与相当因果关系针对的是确定损害范围的初步调整，排除不合理的损害项目，应优先考虑；此外须注意两者在适用中时有交错，义务人有无预见可能常被用以判断因果关系的相当性是否存在。*参见王泽鉴：《侵权行为法》，北京大学出版社2009年版，第196页。而损益相抵和过失相抵针对的是受害人是否因同一原因事实受有利益或对损害的发生、扩大有无过错的问题，应在前两项机制调整后的损害赔偿范围基础再进行考虑，损益相抵考虑的是损害的客观计算问题，必须优于过失相抵，而生计酌减制度本于其例外的特征，应当在最后才予以考虑和适用。(3)在司法实践中，我国法院传统见解系采直接因果关系，对于损益相抵则有扩大适用的趋势，适用最多的乃是过失相抵制度。*参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第583、589页。对于生计酌减，在民事立法尚未规定的前提下，法院在确定损害时，考量义务人的经济能力，也存在将本属于损害范畴的内容排除在外的情况。*参见“张某某等诉闫某某等机动车交通事故责任纠纷案”，陕西省黄陵县人民法院(2013)黄民初字第00431号。

(三)生计酌减制度的理论基础

生计酌减制度不仅具有通过指导裁判、平衡价值的实践意义，同时也具备深厚的理论支撑。从宪法角度来说，公民的获得物质帮助权、自由权以及比例原则都为其提供了正当性；从法哲学角度观之，对矫正正义与分配正义冲突的考量与权衡实为重要；从动态系统论的方法论出发，酌减制度要求综合考量损害赔偿范围确定中各种因素的影响程度及其相互作用。具体分述如下：

第一，宪法上的理论基础。财产作为人类生存的手段，其应有的保护不应亚于财物(狭义的财产)。若法院的全额赔偿判决与义务人的经济状况和过错等严重不相适用，将对赔偿义务人之生计造成重大影响，有违宪法精神及其保护的价值。首先，《宪法》第45条规定了公民获得物质帮助的权利，*由此引发的质疑是对于侵权责任法是否应当具有社会救济功能。否定见解认为，法院既没有充分的社会资源来实现普遍救济，且不应该由其来承担社会救济法功能的义务，参见胡伟强：“《侵权责任法》中公平原则的适用——一个法经济学的解释”，载《清华法学》2010年第5期，第96页。因负担全额赔偿而陷入生计困难的义务人在受保障之列，在赔偿负担对义务人的生存造成威胁时，将该陷入生计困难之人留待事后的社会救济，难以符合必要、适当和均衡的利益衡量要求。其次，自由权也有保障公民生存的功能，*参见[日]大须贺明：《生存权论》，林浩译、吴新平审校，法律出版社2001年版，第16页。法院判决义务人负担全部赔偿，构成了对义务人财产权的限制，可能构成对公民自由权的不当干预，进而影响其生存能力。再次，例外情况下减轻损害赔偿义务，可以避免义务人因全面进行赔偿而偶发地导致其生活完全毁灭的极端后果。正如卡纳里斯和比德林斯基所的赞同，依据宪法上的比例原则，法律基于保护其他权益的需要而对行为自由加以限制时，也应将该限制保持在必要和适当的范围内，*参见[奥]海尔姆特·库齐奥：“欧洲损害赔偿法的改革(下篇)具体问题”，朱岩译，载明辉、李昊主编：《北航法律评论》(2012年第1辑)，法律出版社2012年版，第125~126页。损害赔偿的义务不得违反“禁止过度”的宪法原则。最后，现代民法“以人为本”，将人格利益、生存利益置于优于财产利益和商业利益的地位，这种价值位阶和保护程度不仅体现在实体法上，也反映在程序法的规定中。*参见王利明：“民法上的利益位阶及其考量”，载《法学家》2014年第1期，第88页。程序法上的相关探讨，参见黄莹、王厚伟：“生存权优于债权”，载《法学评论》2006年第4期；董彪、刘卫国：“民事强制执行中生存权与债权的平衡”，载《法学论坛》2007年第4期。

第二，法哲学的视角。在矫正正义中，法律将人们看成是平等的，只考虑所造成的损害，平等处于得失的中间——法官因此也被叫做中间人——法官就要努力恢复平等，即剥夺行为者的所得来使其受损失。因此，矫正正义更近似于回复法或返还法(Law of Restitution)。而反观分配正义，而分配正义依据的则是“两个人相互是怎样的比例，两份事物间就要有怎样的比例”*[古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译注，商务印书馆2003年版，第136页。，其要义则在于成比例，不公正即是违反比例。然而，损害赔偿的特殊之处在于，它既矫正得失，寻求多与少、善与恶之间的平等，又须对损害进行分配，决定于何种情形应将受害人所受的损害移转于加害人负担。此处的难题在于，当矫正正义要求确定地对加害人进行剥夺，而这种已定的负担与加害人的实际状况又违反合乎分配正义的比例之时，如何进行协调？对于这两种正义观的优先性，亚里士多德并未给出明确的指引，而其他国家和地区的立法例在处理该问题时，至少在其法律用语上已经清晰地将这种损害分配所考虑的正义观点展现出来了。*对于损害分配违反正义的情形，各立法例用语如右：“不合乎比例”(《奥地利损害赔偿法(讨论草案)》第1318条、《欧洲统一私法共同参考框架草案·致他人损害的非合同责任编》第6:202条)；“不合理的严厉”(丹麦1986年《损害赔偿法》第24款、芬兰《损害赔偿法》第2章第1条)；“不公平的沉重”(挪威《损害赔偿责任法》第5章第5:2条)以及“不合理的沉重”(瑞典《损害赔偿法》第6章第2条)；“带来极其不利的后果”(《立陶宛新民法典》第6.251条)等。

第三，动态系统的方法论。由奥地利学者Wilburg创立的动态系统理论承认法律体系和制度及其内部存在的流动性，避免固定规定的僵化和一般条款的宽泛与不确定，由此凸显法学的价值衡量和评价特征，还原综合多种因素进行考量的过程，*参见李昊：《交易安全义务论——德国侵权行为法结构变迁的一种解读》，北京大学出版社2008年版，第7页。从而避免“通过单一的损害概念来解决所有问题”。*叶金强：“论侵权损害赔偿范围的确定”，载《中外法学》2012年第1期，第171页。根据该理论体系，法律制度的构建应在明确具体的价值判断基础之上，确定相关的决定因素。在司法实践过程中，法院应在根据考量实际出现的各个要素影响程度及其相互作用的基础上进行综合判断，对冲突的利益进行衡量，并由此确定损害赔偿责任的适当范围。*参见[奥]海尔穆特·库齐奥：“动态系统论导论”，张玉东译，载《甘肃政法学院学报》2013第4期，第42页。而生计酌减制度的实质，就是要综合考量多种因素尤其是完全赔偿对赔偿义务人的生存能力可能产生重大影响这一要素，结合责任基础、义务人可归责性等其他因素，从而实现对损害赔偿数额的调整。

三、我国生计酌减制度的构建

由前述分析可见，我国民事法制对于赔偿义务人生存能力的保障多集中于程序法，实体法上确存在实质意义上的“酌减条款”，只是法律条文未明确提出生计酌减的规范而已。生计酌减的效果将使部分赔偿义务归于消灭，对赔偿权利人和义务人都有重大影响，故不能将当事人完全排除在外。生计酌减制度的具体适用取决于其制度构建，由此带来的问题有三：第一，法律性质问题，即对于法院和赔偿义务人而言，将产生何种权利或义务？第二，适用前提问题，即在何种情况下该制度有适用余地(是否酌减)？第三，考量因素问题，即在具体判断酌减数额(酌减多少)时，应当考量哪些因素？

(一)生计酌减制度的性质

对于法院而言，其属于法院的权利、义务抑或职权？首先，赞同其属于法院权利或义务的观点都存在不足之处：“权利说”的危险在于，既然“权利意味着在相关领域的一种选择，即作为或不作为的自由”，*See Brian Tierney, Natural Law and Natural Rights: Old Problems and Recent Approaches, in The Review of Politics, Vol.64, No.3 (Summer, 2002), p.392. 亦参见周濂：“后形而上学视阈下的西方权利理论”，载《中国社会科学》2012年第6期，第50页。那么法院可以选择弃酌减权利而不用，然而“国家对人民生存保障负有严正义务”，*邱聪智：《新订民法债编通则》(上)，中国人民大学出版社2003年版，第245页。这样的设计显然违背了生计酌减的意旨；而“义务说”将带来的问题是，法院对于影响赔偿义务人生计的案件皆负有酌减的义务，在义务人故意或重大过失致害以及赔偿权利人的生计也存在困难时，有失公允。其次，应当赞同的当属“职权说”，即法院可以在案件具备酌减的积极要件，即全部赔偿将对义务人的生计造成重大影响时，再综合考量各因素，依职权决定是否进行酌减以及酌减幅度的大小。

对于赔偿义务人而言，生计酌减的效果使其减轻或免除部分赔偿责任，带来法律上利益，因此，在立法论上，应当将该制度设计为义务人的权利，那么，义务人向法院如何进行主张？实体法上的权利是减轻赔偿责任的请求权、直接对抗赔偿权利人主张的抗辩权还是变更其损害赔偿金额的形成权呢？需要分别进行讨论：(1)若认其属于请求权的话，义务人可据此请求权利人减少请求范围，*请求权系权利人请求相对人给付的权利，即包括行为的给付和财产的给付，前者又包括作为与不作为的义务，见《德国民法典》第194条、台湾地区“民法”第199条，另见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第500页。台湾地区教科书多有“生计酌减请求权”的用语相称，实则名不符实；再如基于买卖合同瑕疵担保责任的“减少价金请求权”具有形成权的法律性质，应适用除斥期间，参见最高法院1933年上字第716号判决、台湾“最高法院”1998年台上字第2872号判决，转引自王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2011年版，第267页。义务人的主张相是针对权利人的损害赔偿请求而言，没有权利人的请求则没有义务人的酌减主张，其本身并不独立，因此，未必比抗辩权的设计更为合理。*义务人主张酌减规范，仅作为酌减发生的要件而已，因此，无须使义务人负担全额赔偿将影响其生计的证明责任。台湾地区“民事诉讼法”第277条系采举证责任“规范说”，即当事人对其主张有利于己之事实负举证责任，参见杨淑文：《民事诉讼法共笔》(下册)，台湾政治大学影印社2013年版，第354页。台湾“高等法院”2011年台上字277号判决认为，如当事人不能举证赔偿义务将重大影响生计，法院无由依民法第218条进行酌减，该见解似认为赔偿义务人负担举证责任，参见林易典：“论法院酌减损害赔偿金额之规范：欧陆各国民法之酌减条款与‘我国民法’第二百十八条之比较研究”，载《台大法学论丛》第36卷第3期(2007年9月)，第359页。(2)若比照类似于《合同法》第195条所规定的赠与人的“穷困抗辩”来设计的话，不得不考虑的是，抗辩权的功能是阻碍请求权的行使而非调整损害赔偿范围，*“债务人主张酌减时，不是发生抗辩效力，而是直接具有减少数额的效力……实际上，是基于债务人的意思，通过诉讼形成的法律关系，在性质上属于形成权”，参见王洪亮：“违约酌减规则论”，载《法学家》2015年第3期，第145页。这样的设计将使得义务人的赔偿责任得以完全免除，赔偿权利人的损害得不到分文赔偿，从而与损害赔偿的本质和功能相去甚远，有矫枉过正之嫌。(3)在形成权的框架下，义务人可以通过单方意思表示或诉讼即“形成之诉”的两种方式来变动法律关系，使部分损害赔偿义务归于消灭：对于前者，将决定是否酌减和酌减幅度大小的问题全部交由难以保持中立的一方当事人，无法实现生计酌减与损害赔偿之间的利益平衡，并非适当的选择；而在后者，义务人的酌减主张必须得到法院的支持，才能对损害赔偿范围产生影响，法院也可综合各种影响因素较为公平合理地决定酌减的幅度，故此，区分酌减权的发生与行使的“形成之诉”制度设计具有平衡双方当事人利益的比较优势，因而可取。

(二)酌减权的发生

就酌减权的发生而言，关涉到义务人是否须进行主张以及如何主张的问题。如果认为即使赔偿义务人未主张，法院也有依职权审查的义务，即义务人是否主张酌减不产生影响，不问当事人的意思而径行使民法承担社会保障的功能，与私法自治原则显有未洽，故应当将义务人主张援引作为酌减权发生的前提条件。只有在义务人主张时，法院才可以依据该制度审查酌减权是否发生，进而斟酌各因素、决定是否减轻赔偿责任。*值得指出的是，虽然该酌减权必须经由义务人主张而发生，但不为义务人所享有，也无法直接调整赔偿范围，因此不是义务人的形成权；酌减权的行使不需要赔偿权利人的同意或协力，因此不是义务人的请求权；该主张并不否认权利人的赔偿请求权或阻碍其行使，因此也不是义务人的抗辩权。本文认为，应当将义务人的主张定位为请求法院调整赔偿范围的意思表示。此外，法院对酌减权发生的要件应当尽到释明义务。

除了前述义务人需要酌减权加以主张这一要件外，具体在何种客观情形下，生计酌减制度有适用余地，涉及到生计酌减的适用前提问题，存在以下疑问：(1)损害赔偿负担对义务人生存能力的影响应达到何种程度？(2)是否应当规定消极要件排除生计酌减的适用，比如义务人存在故意或重大过失？首先应当明确的是，生计酌减制度旨在保障义务人的生存能力，避免对其施加掠夺性负担。如果认为损害赔偿负担必须达到剥夺其生计或使其难以生存的程度，明显过于严苛，*按《瑞士债务法》第44条第2项规定，赔偿责任造成义务人“窘困状态”已足。对于义务人，赔偿责任造成重大影响或相当困难的程度即可；*参见林易典：“论法院酌减损害赔偿金额之规范：欧陆各国民法之酌减条款与‘我国民法’第二百十八条之比较研究”，载《台大法学论丛》第36卷第3期(2007年9月)，第363页。“重大”或“相当”的标准指的是法院不进行酌减的情况下，义务人的生活将受到显著影响。此外，损害赔偿范围须与责任基础相适应，生计酌减的立法意旨“全在道德上之衡量”。*孙森焱：《民法债编总论》(上册)，台北2012年自版，第454页。如果加害行为出于故意或重大过失，则丧失道德上依据，义务人没有加以保护的必要。在比较法上，瑞士、我国台湾地区的立法排除了在义务人因故意或重大过失致害中适用酌减条款的可能，欧洲私法《共同参考框架》则只是排除义务人故意的情形。

表二　生计酌减的基本构造

(三)酌减权的行使

就酌减权的行使而言，决定是否酌减以及酌减幅度的权力应当赋予法院，而不是双方当事人。首先，权利人须在起诉书中明确其请求损害赔偿的标的额，如果权利人愿意减轻义务人的赔偿责任，可以变更诉讼请求或与义务人达成和解协议。而在生计酌减制度中，法院基于对义务人因巨额赔偿陷入生活窘境的考量，判决结果可能违背权利人的意志，即使没有取得权利人的同意或谅解，法院也可以作出酌减损害赔偿责任的判决。其次，法院依职权所作的酌减判决一经生效，则具有既判力，案件当事人受其拘束；而权利人与义务人在审判前所达成减轻赔偿责任的约定，原则上只有合同效力而无强制执行力。再次，酌减的法律效果在于使得损害赔偿之债部分归于消灭，对当事人影响不可谓不重大，因此须慎重对待，不宜交由当事人自行决断。法院行使酌减权可充分调查双方的经济状况以及考量各因素，在个案中作成公正的判决。由于酌减权的行使关涉到双方当事人的赔偿或求偿范围、程度等，对双方当事人的生活状况影响深远，故应当综合以下几个方面的因素进行动态的考量：

第一，赔偿义务人与赔偿权利人双方的经济状况。首先应考虑赔偿权利人的经济状况，如果法院进行酌减其受偿范围，对权利人的生计反倒有重大影响时，应优先保障权利人，决定对损害赔偿责任不予酌减。也就是说，在酌减将在赔偿权利人和义务人间造成两难时，应优先考虑损害赔偿对权利人的必要性。其理据在于，如果损害赔偿事关权利人生计，即便完全赔偿判决影响义务人的生存，其判决结果仍应是义务人应负担全部赔偿的义务，因为义务人承受这样的结果已由责任成立的正当性(基于责任人的过错或法律规定的无过错责任)所证立，而酌减制度针对的是责任成立之后的责任承担(损害分配和调整的阶段)，*关于责任成立和责任承担的具体区分，参见朱岩：《侵权责任法通论·总论》(上册：责任成立法)，法律出版社2011年版，第47页。并不受到损害赔偿责任本质与归责原则的影响。因此，只有在巨额完全赔偿对义务人产生的影响远大于权利人的情况下，减轻义务人赔偿责任的主张才得有所考虑。其次，在我国大陆现行法律规定下，投资者可经由企业破产程序而得以免责，其生存能力不因之受影响；对于包括法人在内的组织体来说，它们并不具备伦理上受到特别保护的必要，而且，企业合法有序地退出竞争也是社会主义市场经济和法治的题中之义；故而，应当将损害赔偿范围受到调整的赔偿义务人范围限定为自然人，方能符合生计酌减的保障意旨和制度功能。

第二，违法性：法律规范保护的范围和力度以及义务人行为的正当化程度。法律规范包括的范围或“射程”有所不同：某项事实损害超出了法规保护的“射程”，或被认为存在保护范围的“遥远性”，该损害一般不能获得赔偿。其次，法律对利益的保护力度反映了利益的位阶，*参见王泽鉴：《侵权行为法》，北京大学出版社2009年版，第200页。就赔偿责任的范围而言，对于不同位阶利益采取差异化的保护力度也可以表现为对责任量的影响。最后，不同程度的行为正当性对赔偿责任的成立或范围也有不同的影响，只有当行为的正当性达到一定强度时，才能阻却违法性，成为免责事由。在正当性程度未达到成为免责事由的情况下，应当使损害赔偿范围(责任范围)与行为正当性的程度相适应，而不应让其全无影响，再次落入“全赔全不赔”的窠臼。

第三，赔偿义务人可归责性：过错、损害的预见和避免的可能性。可归责性主要表现为赔偿义务人的过错程度，故意、重大过失和一般过失在伦理上的不同评价，在价值判断上也对责任成立和责任范围产生重要的影响，在比较法上，“奥地利民法建立了损害类型划分和过错程度分级，瑞士民法则通过解释走向根据过错程度来确定比例责任的方向”。*叶金强：“论侵权损害赔偿范围的确定”，载《中外法学》2012年第1期，第169~170页。关于奥地利和瑞士的具体文献，请参见《奥地利民法典》第1324条；[瑞]海因茨·雷伊：《瑞士侵权责任法》，贺栩栩译，中国政法大学出版社2015年版，第110~111页。其次，损害的预见及避免的可能性也应该纳入行为人可归责性的考量：如果酌减数额取决于义务人的过失程度，恐有陷入民事赔偿与刑事惩罚不分的危险，用较客观的损害预见及避免可能性的考量事由来替代。所以，在对行为人的注意义务进行判断时，前述预见和回避可能性理论采取的是更加客观的标准。比如在损害可预见性和回避可能性相当小的案件中，即使行为人尽到了社会一般人看来是合理的努力也不免损害的发生，就可以认为义务人可归责性较小，从而受到较大的酌减可能性。对于未设定最高限额的无过错责任类型，赔偿义务人的可归责性对损害赔偿范围的调整也具有相当的意义。*参见程啸：“过失相抵与无过错责任”，载《法律科学》2014年第1期，第137~145页；刘海安：《过错对无过错责任范围的影响：基于侵权法的思考》，法律出版社2012年版，第36页。

第四，因果关系的贡献度：相当性与事实原因力的大小。因果关系相当性的判断基于“以行为人之行为所造成的客观存在事实为观察的基础，并就此客观存在的事实，依吾人知识经验判断，通常均有发生同样损害结果的可能者”，*王泽鉴：《侵权行为法》，北京大学出版社2009年版，第195页。旨在认定通常情况下权利受侵害是否产生该种损害，其本身即有价值衡量与立法政策的考量，*参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，台北元照出版公司2007年版，第30页。排除依据通常情形不足以生此损害的结果。英美法上也不支持因果关系过于遥远的损害进行赔偿。再者，因果关系还需要考量行为的原因力，认定“义务人的责任基础—权益侵害—损害”三者之间引起和被引起的关系，即表现为事实上的作用力，其影响更多地建立在事实性的基础之上。*比如在“无意思联络的数人侵权”中，无论是连带责任还是按份责任的内部分担，都必须确定数个侵权人各自责任的大小，难以确定的则平均承担责任。至于如何确定各自责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款给出的指引是各侵权人的过失大小和原因力比例，这里的原因力指的就是侵权人的行为在事实上对损害的贡献度。因此，损害赔偿范围应当反映原因力的强度，并与之相适应。

第五，赔偿权利人从他处获得救济的影响。损害事件发生后，受害人除请求义务人承担赔偿责任外，其另外可获得的救济大致有三种：(1)第三人的救济，比如受害人的亲属或好友的赠与；(2)保险给付，比如商业保险给付或责任保险给付；(3)包括由政府和非政府组织(NPO)进行的社会救济。受害人因从他处获得救济或利益，使得损害范围在客观上缩减，该类情形是否以及如何影响赔偿责任范围，争议颇大，关键在于需要探究提供救济者是否有减轻赔偿义务人的意思。*参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，詹森林续著，台北新学林出版公司2005年版，第295页。否则的话，应对损害负责之人却逍遥于赔偿义务之外，不仅难以发挥《侵权责任法》第1条所规定的预防功能，而且将使得他人或社会替责任人的行为“付款买账”，从而危害传统文化中“相互帮扶”的淳美人情和善良风俗。因此，受害人亲属对受害人的赠与以及行政机关、社会组织为鼓励见义勇为、保障最低生活而进行的给付，应当推定其意图中并不包含使加害人获益的意思，在此情形下，加害人的损害赔偿范围不得减小。

第六，其他因素。有学者认为，取得受害人的谅解以及必要时有关部门对受害人予以适当救济的问题也应纳入考虑。*参见杨立新：《侵权损害赔偿》，法律出版社2010年版，第244页。我认为，受害人的谅解并不宜纳入考量，与刑法中关乎定罪量刑的“取得受害人谅解”不同。刑罚本身具备代替私力救济和“血亲复仇”的功能，即作为“合法报复”的刑罚需再一定程度上通过惩罚加害人来满足受害人对正义的诉求，在量刑时考察受害人谅解与否并无不妥。生计酌减则在于平衡损害填补与生计保障之间的关系，两者的制度目的殊异，不可以进行简单的比较。再者，受害人谅解发生在损害发生后，不同于阻却违法性的事前同意，如果受害人的此种“谅解”建立在明确的事实认识和赔偿责任减轻的基础上，不妨依据和解协议来进行认定。最后，有关部门(比如民政部门)予以救济，由政府拨用税款进行救济，最后由社会发展的成果分担损害结果，可以视作是损害赔偿的社会化的一种方式，救济性给付不应当优待义务人。

损害赔偿范围的确定和调整，需要综合考虑各考量因素的程度(权重)及相互影响来实现，因此，各个因素之间相互隔绝的模式将被打破：它们或结合，比如在纯粹经济损失案件中，过错和法规保护力度须一体考虑，才能判断违法性的高低；它们或相互影响，比如因果关系相当性的判断要考虑法律规范目的(法规目的说)，必须明确被侵害的利益是否属于法规保护范围以及法规对其保护力度的强弱；它们内部的具体影响要素之间也存在着相互影响，比如在对判断义务人可归责性程度时，对过错和损害预见、避免的可能性进行认定存在重合。

表三　法院进行酌减时的主要考量因素

(四)生计酌减的法律效果

经法院酌减判决后，不论损害赔偿因违约或侵权所生，义务人的责任均可得以减轻，经酌减的损害赔偿部分归于消灭。基于维系赔偿义务人生计的规范意旨，应当认为，损害赔偿责任的减轻范围为侵权法上广义的损害赔偿责任，包括恢复原状和金钱赔偿，换句话说，减轻范围含有减轻恢复原状责任，*参见林易典：“论法院酌减损害赔偿金额之规范：欧陆各国民法之酌减条款与‘我国民法’第二百十八条之比较研究”，载《台大法学论丛》第36卷第3期(2007年9月)，第368页。使酌减的法律效果扩展至更换、修理或重作等广义的损害赔偿领域。

有关酌减的判决确定后，如果赔偿义务人日后恢复资力，权利人能否再进行请求的问题也存在疑虑。按照“生计酌减请求权”的制度设计，应当认为，“赔偿总额既经法院减轻确定，日后赔偿义务人之经济状况总有改善，债权人亦不得请求增加”，*邱聪智：《新订民法债编通则》，中国人民大学出版社2003年版，第230页。即便义务人日后彩票中奖、一夜暴富，权利人也不得对义务人更有主张。理由如下：首先，诉讼法上的“一事不再理”原则(“禁止更行起诉”，《民事诉讼法》第124条第5项)基于对法律安定性的考量规定，除非存在法定理由，生效的确定判决不得变更。其次，如中大奖(乐透)而致富(未来之事发生的概率问题)等多属射幸行为，难以合理确定地对义务人的财产状况产生重大影响，不应该纳入法院综合考量因素的范围。再次，如义务人系因继承或遗赠而恢复资力，法院判决时宜考量该种情况发生的确定性或可期待性等，减少酌减金额或不予酌减；至于发生义务人日后凭借自己勤劳而致富的情况，权利人当然不能有所主张。

对于担心该制度赋予法官过大裁量权的问题，可以尝试如下的途径进行解决：(1)要求判决叙明或公开酌减理由。酌减判决的结果与当事人诉讼请求并不一致，即法院判决不受声明的拘束，将对当事人造成较大的影响，有违私法自治与处分(权)原则之嫌，因此，判决书须公开酌减理由，以防滥用酌减权限。(2)控制酌减幅度。法院有权裁量酌减数额或比例，但是不得完全免除赔偿义务，将损害赔偿数额减至为零。(3)进一步细化裁判规则。最高人民法院可通过司法解释和指导性案例进一步明确生计酌减的适用前提和各相关考量因素，从而避免法官的恣意裁判。

结论

生计酌减制度旨在保障赔偿义务人的生存能力，由法院行使酌减权，经法院判决对缩减义务人的损害赔偿范围，使其部分责任归于消灭。我国现行民事法律规范难以实现对赔偿义务人生计的充分保障，因此，《侵权责任法》的规定采用更加概括和弹性的规范模式，损害赔偿范围的相对化将有助于避免固定规定的僵化和一般条款的宽泛。本文建议将生计酌减制度设计为法院的职权和义务人的形成诉权，并区分酌减权的发生和行使：对于前者而言，将全部赔偿判决将对义务人的生存能力造成重大影响作为酌减发生的前提条件，赔偿义务人须对酌减权发生的积极要件为主张，消极要件排除义务人故意或重大过失致害的情形；在法院行使酌减权，应当将双方当事人的经济状况、违法性、义务人可归责性程度、因果关系贡献度和赔偿权利人从他处获得救济的影响等因素纳入考量，通过动态衡量的方式作出判决。此外，为避免法院弃用或滥用生计酌减条款，在制度设计上，应在酌减权发生的前提下，使法院在判决文书中负有公开酌减理由的义务，对酌减额度进行限制，并通过具体裁判规则明确生计酌减制度的适用。

(实习编辑：芮晨宸)

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