抗日边区婚姻立法的自由意志与道德责任

王歌雅

抗日边区婚姻立法的自由意志与道德责任

王歌雅

抗日边区婚姻立法，在中国婚姻立法史上虽为短暂的一瞬，但却承载着破除封建婚姻家庭制度、移风易俗、创建新民主主义婚姻家庭制度、支持抗战的作用，具有非凡的历史意义。其内蕴的自由意志，在于实现自由价值表达、自由权利选择、自由责任承担；其内蕴的道德责任，在于倡导男女平等、力主人格独立、维护民族大义。抗日边区婚姻立法通过对自由意志的表达与实践，达致对道德责任的承担与追求，进而实现自由意志与道德责任的有机统一。

抗日边区；婚姻立法；自由意志；道德责任

2015年是世界人民反法西斯战争胜利70周年，也是中国人民抗日战争胜利70周年。抚今追昔、勿忘国耻，是对中华民族伟大复兴的郑重承诺；以史为鉴、继往开来，是对依法治国伟大方略的贯彻实施。重温、领略抗日边区的婚姻立法，既有助于挖掘抗日边区婚姻立法的制度价值，也有助于展现抗日边区婚姻立法的道德追求。因为，抗日边区婚姻立法既是中国共产党领导的抗日民主政权富有代表性、创新性、区域性的立法成果，也是抗战胜利、民族解放、人民自主、婚俗改革的制度保障与价值关照。同时，它也为解放区婚姻立法、新中国婚姻立法提供了立法经验与制度蓝本。

一、婚姻立法

从1937年“七·七”事变到1945年“八·一五”日本帝国主义投降，是中国人民抗日战争时期。各抗日根据地在中国共产党的领导下，建立了统一的抗日民主政权。为团结各阶层的民众共同抗日，抗日民主政权在继承和发扬红色苏区立法传统的基础上，着手进行了一系列立法活动。其中，婚姻立法尤为发达与完备，不仅继承了红色苏区婚姻立法的精华，而且在审时度势的基础上，进一步发展了婚姻立法，从而使新民主主义婚姻法制得到了巩固和完善。[1]34

（一）婚姻立法渊源

1937年8月，中共中央通过了《抗日救国十大纲领》，作为抗日民主政权一切工作的准绳。为贯彻实施这一纲领性文件，各抗日民主政权相继制定和颁布了施政纲领。例如，1939年4月4日陕甘宁边区政府颁布了《陕甘宁边区抗战时期施政纲领》，1941年5月1日中共陕甘宁边区中央局颁布了《陕甘宁边区施政纲领》，1942年2月颁布了《陕甘宁边区保障人权财权条例》，1940年8 月13日中共中央北方分局颁布了《晋察冀边区施政纲领》，1941年7月29日晋冀鲁豫边区临时参议会通过了《晋冀鲁豫边区政府施政纲领》，1942年10月29日晋西北临时参议会通过了《对于巩固与建设晋西北的施政纲领》，1944年2月28日山东省战时行政委员会颁布了《山东战时施政纲领》。[1]34-35上述施政纲领的基本出发点是：“反对日本帝国主义，保护抗日的人民，调节各抗日阶层的利益，改良工农的生活和镇压汉奸、反动派。”[2]701具体内容可概括为：一是实行团结抗日。团结抗日是抗日民主政权的首要任务。“将这一精神贯穿于婚姻家庭，就要求切实优待一切抗日家属，抚恤荣誉军人；保护抗日军人的婚姻关系，巩固并鼓励军人的抗战情绪。”[1]35二是推行抗日民主。抗日民主是抗日民主政权的奋斗目标。要将民族平等与男女平等原则坚决贯彻到社会生活和婚姻家庭领域，重视少数民族和妇女的民主自由权利的保护。三是落实经济政策。经济政策是抗日民主政权的重要方针。核心是“保护一切抗日人民的财产权，调节各阶级之间的利益，发展经济，改良工农生活，保证战争供给”。“保护女性的特有财产及离婚后分得的财产；保护女性分得的土地及其他财产利益。”[1]35四是普及文化教育。文化教育是抗日民主政权的思想保障。为提升民众的思想文化水平，施政纲领规定：尊重知识分子，改善教师生活，奖励自由研究，提倡科学知识与文化运动，重视提高妇女的文化知识水平与政治理论水平。

“抗日民主政权的施政纲领，是在中国共产党的新民主主义共和国理论和抗日民族统一战线方针的指导下制定的，是人民民主政权比较成熟的宪法性文件，并成为各抗日民主政权先后制定的婚姻条例和婚姻法的法律渊源和思想基础。”[1]36

（二）婚姻立法概况

伴随经济、政治状况的变化，抗日根据地的婚姻家庭关系也发生了转变。为规范婚姻家庭关系，各抗日根据地先后颁行了婚姻条例。例如，1939年4月4日陕甘宁边区颁行《陕甘宁边区婚姻条例》，1944年3月20日颁行《修正陕甘宁边区婚姻条例》，1943年1月15日颁布《陕甘宁边区抗属离婚处理办法》。其他边区也相继颁布了各具特色的婚姻条例，例如：1941年4月1日颁布的《晋西北婚姻暂行条例》，1941年4月8日颁布的《山东修正婚姻暂行条例》，1942年4月8日颁布的《山东省胶东区修正婚姻暂行条例》，1943 年6月27日颁布的《山东省保护抗日军人婚姻暂行条例》，1945年3月16日重新颁布的《山东省婚姻暂行条例》，1941年7月7日颁布的《晋察冀边区婚姻条例（草案）》，1943年2月4日重新颁布的《晋察冀边区婚姻条例》，1942年1月5日颁布的《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》，同年4月26日颁行的《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例施行细则》，1943年1月5日颁布的《晋冀鲁豫边区妨害婚姻治罪暂行条例》，1943年9月29日修补颁布的《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》。[1]42上述婚姻条例构成了抗日边区婚姻立法的基本体系与制度架构。具体特点：一是立法数量可观。抗日边区的婚姻立法，超过了苏区时期和解放战争时期的婚姻立法之和，不但立法内容充实丰富，而且立法体例也较为严谨规范。[3]23二是立法内容丰富。抗日边区婚姻立法，在继承苏区时期婚姻立法传统与精华的基础上，在制度上有所创新与发展。如，婚姻制度比苏区时期更加具体，增加了婚约制度尤其是保护军人婚约的条款。而保护军人婚姻，在这一时期的婚姻立法中占有重要地位，有的边区还制定了单行法规。[4]39三是立法特色显著。抗日边区婚姻立法，虽非苏区时期统一的婚姻立法，但其凸显地区特色的立法，使其婚姻制度设计更具针对性、灵活性、操作性与适用性。四是立法效果良好。抗日边区婚姻立法，既有效保护了各抗日阶层的婚姻利益，又有效推动了抗日根据地的法制建设与婚俗改革；既调动了一切积极抗日的因素，又为解放区和新中国的婚姻立法积累了经验。

（三）婚姻立法体例

抗日边区婚姻立法，其立法体例基本采取“五章制”、“六章制”或“七章制”。其中，以采取“五章制”和“六章制”为多。采取“五章制”的婚姻立法——总则、结婚、离婚、婚姻与子女及财产关系、附则，主要有《陕甘宁边区婚姻条例》《山东省修正婚姻暂行条例》《晋察冀边区婚姻条例》。采取“六章制”的婚姻立法——总则、婚约（订婚）、结婚、离婚、婚姻与子女及财产之关系（子女）、附则，主要有《晋西北婚姻暂行条例》《山东省婚姻暂行条例》《淮海区婚姻暂行条例》。同是采纳“六章制”的《晋察冀边区婚姻条例（草案）》，则将婚姻立法界定为：总则、结婚、离婚、夫妻之权利和义务、罚则、附则。采取“七章制”的婚姻立法——总则、订婚、解除婚约、结婚、离婚、子女、附则，主要有《晋冀鲁豫边区婚姻条例》。婚姻立法体例的趋同，建构了抗日边区婚姻立法的基本体例——总则、结婚、离婚、婚姻与子女及财产关系、附则，也为解放区和新中国的婚姻立法提供乃至奠定了基本的立法体例。婚姻立法体例的差异，则表现出抗日边区婚姻立法的区域性、特殊性、针对性与建设性。即针对各抗日边区所存在的突出且特殊的婚姻家庭问题，提出了具有建设性的立法设计，以协调与规范婚约关系、婚姻家庭关系。

抗日边区婚姻立法虽具有区域特征，但均以其施政纲领为婚姻政策与价值基础。探寻抗日边区婚姻立法的制度模式与价值追求，有助于认识和把握其婚姻家庭状况及婚姻家庭问题。

二、自由意志

抗日边区婚姻立法，以确立和实现自由意志为终极价值。自由意志，即当事人在婚姻家庭关系中的自由选择与自担责任。自由选择的能力来自法律赋予与道德力量；自担责任的能力来自规范约束与善恶辨识。自由意志，乃选择善恶的能力在法律规范中的确立与实现。自由意志的确立与实现，乃抗日边区婚姻立法的灵魂与核心。

（一）自由价值表达

自由价值表达，是抗日边区婚姻立法的基本原则与道德选择。自由，意味着人格、尊严、权利、义务的不能放弃、不能转让，即“我作为人存在”的“人之为人”的资格与依据。自由，也意味着认知能力、判断能力、表达能力、维权能力的拥有与合适。因此，“没有主体意识与平等自由人格精神的人，不可能在社会生活中真正获得平等的社会地位。”[5]9抗日边区婚姻立法通过基本原则的界定，宣示其自由意志与价值追求。

抗日边区婚姻立法的基本原则主要有两项：婚姻自由和实行一夫一妻制。婚姻自由，是实行一夫一妻制的基础和保障；而实行一夫一妻制，是婚姻自由的边界与约束。为确保基本原则的贯彻实施，边区婚姻条例严禁有碍基本原则落实的违法行为与婚姻陋习——禁止纳妾蓄婢、禁止童养媳、禁止早婚、禁止包办强迫及买卖婚姻。如，“男女婚姻照本人之自由意志为原则。”①参见：《陕甘宁边区婚姻条例》第2条。“实行一夫一妻制，禁止纳妾。”②参见：《陕甘宁边区婚姻条例》第3条。“禁止包办强迫及买卖婚姻，禁止童养媳及童养婚（俗名站年汉）。”③参见：《陕甘宁边区婚姻条例》第4条。为取缔边区的婚姻陋习与违法行为，抗日民主政权进行了针对性的立法规制。《晋察冀边区婚姻条例（草案）》第3条规定：严禁代娶、双祧及类似一夫多妻或一妻多夫之各种形式。《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》第2条规定：禁止重婚、租妻及伙同娶妻。《山东省婚姻暂行条例》第2条规定：禁止租妻、抢婚等陋习。上述规定，表达了实行婚姻自由和一夫一妻制的立法价值，创建了贯彻婚姻自由和一夫一妻制的法律制度与社会氛围。

（二）自由权利选择

“人生而具有不平等性。但是，只要具有主体性意识与平等自由人格精神，就能够始终为争取自己的平等自由权利而斗争，就能够在精神上以平等的身份进入社会生活，并以精神追求的特殊方式试图实现起点的平等，就有成为平等自由权利者的希望。”[5]9抗日边区婚姻立法通过赋予民众以婚姻自由选择的能力与资格，力图造就具有主体意识与平等自由人格的婚姻家庭关系主体，以平等行使婚姻自由选择权。婚姻自由选择权，包括结婚自由权与离婚自由权，广义上还包括婚约自由权与再婚自由权，是个人自由意志的体现与目的。

1.结婚自由权

行使结婚自由权，是当事人的主体地位与人格独立的体现。“一个善的社会基本制度是一个公民具有平等基本自由权利的制度，在这个制度中每一个公民具有平等的人格与尊严。平等的基本自由权利，是公民平等人格与尊严的实质规定性。这种平等基本自由权利、平等人格与尊严也必定会呈现在日常生活中的每一个环节、每一个方面。”[5]12为保障民众切实享有结婚自由权，抗日边区婚姻立法将结婚自由限定在两方面：结婚的实质要件与形式要件。

结婚的实质要件包括结婚的必备条件与禁止条件。必备条件包括：男女结婚，须双方自愿；须符合一夫一妻制；须达到法定婚龄。禁止条件包括：男女双方须无禁止结婚的血亲关系；不得有禁止结婚的疾病。结婚的形式要件包括：男女结婚，须履行法定的登记程序和举行一定的仪式。上述有关结婚要件的规定，基本建构了抗日边区婚姻立法的结婚制度模式，为解放区婚姻立法和新中国婚姻立法提供了结婚制度雏形与结婚规范蓝本，也为民众实现结婚自由权提供了法律保障与救济基础。由于各抗日根据地的社会状况与风俗习惯不同，其婚姻条例对结婚自由权利的法律规制也有所不同。

（1）婚龄规定的灵活性。行使结婚自由权应以符合法定婚龄为前提。规制法定婚龄，有助于引导民众建立合法婚姻关系，遏制早婚习俗；有助于婚姻当事人基于意思自治，自主行使结婚选择权、结婚决定权。抗日边区婚姻立法有关法定婚龄的规定差异较大。男性法定婚龄介于17—20岁之间，女性法定婚龄介于16—18岁之间；且男女两性法定婚龄差为1—2岁。如，“婚姻年龄，男子以满20岁，女子以满18岁为原则。”①参见：《陕甘宁边区婚姻条例》第6条。“男未满18岁，女未满16岁者，不得结婚。”②参见：《晋西北婚姻暂行条例》第15条。“男未满18岁，女未满17岁不得结婚。”③参见：《山东省婚姻暂行条例》第8条。陕甘宁边区、晋察冀边区、山东省的婚姻条例均采用男20岁、女18岁的法定婚龄。与红色苏区婚姻立法相比，抗日边区的法定婚龄有所下降。为此，晋察冀边区行政委员会于1943年5月27日发布《关于婚姻登记问题的通知》，明确指出：“关于结婚年龄在游击区及早婚习惯很深的晋东北一带不必强调非达法定年龄不可，但在十四岁以下的一定要禁止，已结婚的也要强令分开，到达适当年龄，再准同居。”[1]92由于早婚积习已久，难以进行统一规制，故各边区婚姻条例对法定婚龄的规范具有特殊性与灵活性。

（2）禁婚亲规定的严格性。行使结婚自由权应在法定禁婚亲范围之外。规制法定禁婚亲，将超越我国千百年来形成的近亲结婚习俗，倡导结婚的科学化、文明化与健康化。抗日边区婚姻立法将禁婚亲范围置于不同的亲属层级，在益于矫正近亲结婚积习的同时，有助于提升民众的健康素质。在陕甘宁边区，“直接血统关系者”，禁止结婚。④参见：《陕甘宁边区婚姻条例》第8条。在山东根据地，“八亲等以内之血亲，三亲等以内之姻亲，禁止结婚。”⑤参见：《山东省修正婚姻暂行条例》第9条。在晋察冀边区，直系血亲及直系姻亲、八亲等以内之旁系血亲、五亲等以内之旁系姻亲辈分不相同者，禁止结婚。禁婚亲规范，成为当事人实现结婚自由意志不可逾越的屏障与边界，也是对当事人结婚自由权行使的限制与规制。

（3）结婚程序的明确性。行使结婚自由权应在法定结婚程序范围之内。规制结婚程序，将修正抗日边区盛行仪式婚的习俗与行为惯式，倡导节俭、文明的结婚仪式。而符合法定结婚程序的婚姻，才具有法律效力。如《晋察冀边区婚姻条例》第5条规定：“结婚应有公开之仪式及二人以上之证人。”晋察冀边区在《关于我们的婚姻条例》指示信中说明：“我们反对旧式婚姻的铺张、浪费与封建迷信的所谓‘礼节’，但也并不主张取消结婚仪式，我们提倡简单朴素而又严肃庄重的特别是具有教育意义的仪式，这不仅为了使当事人对婚姻大事的更加郑重，而且也使在社会上、法律上取得一层保障。”[1]92-93山东省、淮海区的婚姻条例也增加了结婚须举行公开仪式的规定。举行结婚仪式，既可实现结婚的公示性，也可实现社会公众对结婚行为的法律监督，确保结婚自由权的合法行使与结婚当事人的意志自由。

2.离婚自由权

行使离婚自由权，是对婚姻自由权的重要补充。结婚自由权与离婚自由权是婚姻自由权的两个维度，“无论这两个维度中的哪一个环节，都只有作为平等基本自由权利的具体定在时才是真实合理的。”[5]13离婚自由权作为民众“平等的基本自由权利在社会生活中的不同领域、不同环节，会有不同的具体要求。尽管这些不同的具体要求会在其后受到同样来自于平等基本自由权利的反思性平衡，但是，这些具体环节及其要求本身对于平等的基本权利存在关系而言，却是不可缺少的。正是这些具体要求的完整统一，构成社会成员间平等的基本自由权利的存在关系。”[5]13为保障民众实现离婚自由权，抗日边区婚姻立法将离婚自由限定在两方面——离婚的条件与程序。

（1）离婚条件具体化。行使离婚自由权应符合法定条件。抗日边区婚姻立法规定离婚条件，有助于避免边区民众轻率离婚、强迫离婚、欺骗离婚等违法离婚行为，切实保障婚姻当事人的离婚权利，进而实现婚姻当事人的自由意志与自主抉择。抗日边区婚姻立法将离婚程序规制为双方自愿离婚与一方要求离婚。离婚模式不同，离婚的具体条件也不同。凡男女双方自愿解除婚姻关系的，法律不加干涉，但须到住所地的乡、县政府请求办理离婚登记。而男女一方要求离婚时，则须具备法定离婚条件。如《修正陕甘宁边区婚姻暂行条例》第8条规定：“男女之一方，有下列情形之一者，他方可向政府请求离婚：重婚者；与他人通奸者；图谋陷害他方者；患不治之恶疾或不能人道，经医生证明者；以恶意遗弃他方者；虐待他方者；感情意志根本不合，无法继续同居者；生死不明已过三年者；男女一方不务正业，经劝解无效，影响他方生活者；有其他重大事由者。”由于各抗日边区的婚姻关系现状与离婚情形有所不同，其婚姻立法针对法定离婚条件的规定也略有不同。如其他抗日边区婚姻条例有关离婚法定条件的规定还包括：“有汉奸行为经讯证属实者”；①参见：《晋西北婚姻暂行条例》第10条。“受徒刑处分，并褫夺公权者”；②参见：《山东省修正婚姻暂行条例》第12条。“违反抗战民主利益，政治思想严重对立，不能维持夫妻关系者；吸食毒品及其他不良嗜好屡劝不改者；判处徒刑三年以上者”等。③参见：《山东省婚姻暂行条例》第15条。

（2）离婚程序严格化。行使离婚自由权应符合法定程序。履行法定离婚程序，才能实现行使离婚自由权的正当性与规范性。抗日边区婚姻立法针对不同的离婚方式，规定了不同的离婚程序。在陕甘宁边区，“男女双方愿意离婚者，得向当地乡政府或市政府请求离婚登记。发给离婚证。”④参见：《陕甘宁边区婚姻条例》第10条。“凡男女之一方，根据第11条之理由请求离婚，经乡或市政府考查属实准予离婚者，应通知他方，他方接到通知后无异议表示，方得发给离婚证，他方有异议表示时，则由法院审查其异议，判定准予离婚与否。”⑤参见：《陕甘宁边区婚姻条例》第12条。即男女一方要求离婚时，则由司法机关按诉讼程序处理。上述离婚程序，兼顾了离婚当事人的离婚愿望与自由选择，体现了离婚规范所蕴含的强制力与自由意志。遵循离婚程序，可形成依法离婚的思维方式与行为方式，杜绝离婚恣意。

（3）离婚禁止规范化。行使离婚自由权应以离婚条件与离婚程序的赋权范围为限，这是离婚规范内蕴的自由意志的表达与实践。为避免离婚当事人的离婚恣意，晋西北增加了对离婚禁止的相关规定：“男女一方已离婚三次者，不得再行请求离婚。”⑥参见：《晋西北婚姻暂行条例》第23条。这是抗日边区民主政权严肃婚姻秩序、反对“杯水主义”的思想体现，是边区政府审慎对待离婚问题的政策明示。

3.再婚自由权

再婚自由权是婚姻自由权的应有之义。从狭义的婚姻自由而言，再婚自由应为结婚自由的内涵。然而，封建专制时代形成的“从一而终、好女不嫁二夫”的婚姻陋习长期束缚民众的婚姻观念与婚姻行为，剥夺了丧偶女性的再婚权，使丧偶女性成为野蛮婚制、宗法制度的殉葬品、牺牲品。《淮海区婚姻暂行条例》第13条规定：“孀妇有再嫁与否之自由，无论何人不得干涉，或藉以索取财物。”此规定在向封建婚姻观念、野蛮婚姻陋习展开猛烈攻势的同时，宣誓了婚姻自由的内在价值，强化了女性的再婚自由权。

再婚自由权的明确立法，应属现代性进程中的人们首先面临的一个问题。“一个平等基本自由权利的社会精神的确立问题。只有确立起这样一种时代精神，才有可能真正彻底告别宗法等级社会。即使是确立起平等的基本自由权利这一时代精神，人们仍然有可能囿于日常生活的各种具体环节，而将平等的基本自由权利社会精神碎片化，并将彼此之间割裂对立。”[5]13强化再婚自由权，明确其是人的基本权利与尊严选择，是抗日边区婚姻立法的时代特质与历史责任。

4.婚约自由权

婚约自由权，并非现当代婚姻自由权的内涵。但传统婚姻法制将婚约视为“准婚姻”。准婚姻的自由与否，关涉婚姻的自由与否，故抗日边区婚姻立法专章规定婚约，以细化婚约订立与解除的条件与程序，赋予并规制婚约当事人的意志自由。行使婚约自由权，应在法律赋权范围内；订立与解除婚约，是婚约当事人的意志自由。《晋西北婚姻暂行条例》“婚约”一章规定：婚约应由男女当事人自行自愿订立，男未满17岁，女未满15岁者不得订立婚约。婚约订立后，一方有下述情形之一，他方可解除婚约：婚约订立后再与其他人订婚或结婚者；故违结婚期约者；生死不明已满2年者；患花柳病或其他恶疾者；订婚后成为残废，其残废情形严重者；受2年以上徒刑之宣告者；有汉奸行为经讯证属实者；有其他重大事由者。解除婚约，应向县区政府提出请求，并确定无过失之方得向有过失之方请求赔偿其因此所受之损失。订婚并非结婚的必经程序，“婚约不得强制履行。”

（三）自由责任承担

抗日边区婚姻立法的自由意志，既意味着婚约、婚姻当事人的自由选择，又意味着对责任风险的承担。婚姻家庭领域的自担责任，与现代民法理念——契约精神、诚信风范、自己责任相契合。正所谓：无自由，亦无责任；无选择，亦无风险。在婚姻家庭领域，当事人趋利避害的活动选择“实际上已经蕴含着个体对自己行为的评价即自我评价。个体通过这种自我评价活动，调节自己的行为，以满足自己生存和发展的需要”。[6]26倘不能自觉遵守并依据婚姻家庭法律规范约束自己的行为，则要承担相应的法律后果。

1.婚姻罚则适用

“规范是价值活动在反映价值世界的基础上形成的价值意识的积淀。”[6]25婚姻罚则的制定与实施，其社会意义在于将“婚姻罚则”与个体的自我行为评价紧密联结在一起。即婚姻罚则映衬着行为主体实施婚姻家庭行为的合法范围与守法边界，预示着违法行为的制裁后果与责任承担。

抗日边区婚姻罚则的法律规定特点不一。有简略规定者，有详细规定者。前者如《陕甘宁边区婚姻条例》第20条：“凡违反本条例者，得由当事人向法院控告。或由检察机关提起公诉给以应得之制裁。”“罚则的界定，有助于约束婚姻当事人切实地履行婚姻的义务，维护当事人的权益。”[1]46后者如《晋察冀边区婚姻条例（草案）》的相关详细规定。为保障抗日民主政权所确立的新民主主义婚姻家庭制度的实施，晋察冀边区运用刑罚手段制裁违法犯罪行为。

首先，犯罪行为处罚。罚则所确认的侵犯婚姻家庭权益的犯罪行为主要有五项：（1）买卖婚姻。凡有买卖婚姻之行为者，除将买卖身价没收外，并处以6个月以下徒刑。（2）禁止结婚一方与他方结婚者，处以6个月以下之徒刑，或处以百元以下的罚金。（3）略诱、和诱、重婚及违犯本条例并无处罚规定者，均按照“刑法”的规定处罚。①这里的“刑法”是指1935年1月1日公布的《中华民国刑法》。该“刑法”第298条规定：意图使妇女与自己或他人结婚而略诱者处5年以下有期徒刑。第241条规定：略诱未满20岁的男女脱离家庭或其他监督权之人者，处1年以上7年以下有期徒刑。第240条规定：和诱未满20岁之男女脱离家庭或其他有监督权之人者，处3年以下有期徒刑；和诱有配偶的人脱离家庭的亦同。第241条规定：和诱未满16岁之男女以略诱论。第237条规定：重婚者处5年以下有期徒刑，知情相婚者的亦同。（4）略诱强奸抗属者，依照刑法规定加重处罚。（5）挑拨抗属离婚者，处以1年以下之徒刑。以“刑法”的手段处罚婚姻家庭领域中的违法犯罪行为，有助于肃清包办、买卖婚姻、重婚等余毒，倡导平等自由的婚姻家庭关系；有助于遏制侵害他人婚姻自由权的行为，从而巩固新民主主义婚姻家庭秩序的建立。

其次，犯罪行为告发。为巩固新型婚姻家庭关系，“违犯本条例者，无论是否属于亲告罪范围，任何人均得告诉告发。”②参见：《晋察冀边区婚姻条例（草案）》第30条。另据《关于我们的婚姻条例》，“条例所定罚则及违犯本条例而犯刑法各罪的被害者或被害者之配偶、父母、祖父母、子女（以年龄在18岁以上者为限）均得告诉，如被害者死亡，抗日军人，或无法告诉，检察官可代为告诉，但指定告诉或代替告诉，不能与被害被诱者之意思相反。凡违反本条例者之罚则者除以上有告诉权者以外，任何个人、团体、机关皆得告发与检举。”[1]71-72

罚则规范虽民刑不分，但有利于整顿婚姻家庭秩序，确保抗日军民的婚姻家庭权益不受侵犯。即人们依据婚姻罚则，将自身作为审查对象，检审自己的行为是否符合婚姻条例的相关规定，已形成违法与否的判断与价值意识。“这种评价活动反复进行，从而在个体意识中就形成关于这种价值意识的积淀。”[6]25

2.过错责任承担

过错责任承担是规则正义性的必然体现。“规则的正义性内在地包含着规则的普遍有效性。规则的正义性具有两个方面的基本规定：一方面是规则内容本身的正义性，另一方面是这些规则的普遍有效性，即，它普遍适用于所有社会成员而并不仅仅适用于部分社会成员。”[5]12过错责任的承担，是当事人在婚姻家庭关系中自由意志的结果，也是行为过错导致的自己责任。为实现规则的正义性，抗日边区婚姻立法对过错责任予以规制。

（1）婚约损害赔偿责任。在抗日边区，凡规定了婚约制度的婚姻条例，均有关于婚约损害赔偿责任的规定，该规定内蕴了价值判断与法律责任。《晋西北婚姻暂行条例》第12条规定：“依第10条第一款第二款之规定婚约解除时，无过失之一方得向有过失之他方请求赔偿其因此所受之损失。”婚约虽无强制履行的效力，但订立婚约者应依据诚信履行婚约。倘“婚约订定后再与他人订婚或结婚者”或“故违结婚期约者”，属有违诚信、故意侵权，应承担婚约损害赔偿责任。如果“婚约当事人之一方无第10条之理由，而故违婚约者，对于他方因此所受损失，应负赔偿之责。”①参见：《晋西北婚姻暂行条例》第13条。婚约当事人之一方具有过错，是无过错之他方请求解除婚约的前提。婚约损害赔偿责任的规定，体现出抗日边区婚姻立法的诚信性、公平性与普遍有效性。“一方面，它们使得社会基本结构及其制度安排变为具体实在的，另一方面，它们使得按规则行事这一形式公平获得道义性基础。过程公平是一种形式公平。但这种形式公平却是实质公平的内在要求，它本身就是属于实质公平的。”[5]12

（2）离婚损害赔偿责任。抗日边区婚姻立法以维护抗日军民的婚姻家庭权益为己任，为救济当事人因离婚而招致的损失，边区婚姻条例规定了离婚损害赔偿制度。《晋西北婚姻暂行条例》第31条规定：“依第20条之规定离婚时无过失之一方，得向有过失之一方请求赔偿其因此所受之损失。”《山东省婚姻暂行条例》第16条、《淮海区婚姻暂行条例》第16条均规定：“夫妻之一方因判决离婚而受有损害者，得向有过失之一方请求赔偿。”“离婚损害赔偿制度的确立，可谓是离婚过错主义立法精神的体现，它既维护了无过失方的权益，又惩罚了过失方，体现了婚姻立法的惩罚与抚慰、警示与规范相结合的功能。”[1]52以上这些条例均有助于创建公平的离婚氛围，矫正离婚恶俗，促进离婚领域及社会生活中公平正义的实现。

为维护民众的婚姻权益，抗日边区婚姻立法将自由意志的表达、追求与实现有机地植入具有共性特征的立法体例中，并嵌入具有共性特点的婚姻制度模式里。这一时期婚姻制度的立法设计，是对红色苏区婚姻家庭立法的承袭、发展与超越，也是对现实婚姻家庭关系的反映、应对与规范，实现了婚姻立法的规范性、丰富性、公平性与正义性。

三、道德责任

抗日边区婚姻立法在注重自由意志的价值表达、权利行使与责任承担的同时，也承担着倡导男女平等、力主人格独立、维护民族大义的道德责任。道德责任意味着道德选择，即在婚姻家庭矛盾与社会价值冲突中，依据婚姻立法所内置的道德理想、道德原则和道德规范所做出的道德意识反映与道德行为选择。道德责任，与法律责任相同并超越法律责任；法律责任，以道德责任为内涵并实现道德追求。

（一）倡导男女平等

男女平等，是抗日边区婚姻立法的道德原则与道德选择，是实现婚姻自由、一夫一妻制的前提与保障。封建婚姻的基本特质是“父母之命、媒妁之言”；新民主主义婚姻的基本特质则是男女平等、婚姻自由、一夫一妻制。抗日边区婚姻立法所倡导的男女平等精神，将通过婚姻立法的实施而逐步转化为社会和个体的道德观念与道德行为，进而塑造男女平等的社会价值观与婚姻价值观。而男女平等将成为婚姻个体的道德选择与道德能力。

1.平等价值表达

抗日边区婚姻立法以婚姻自由和实行一夫一妻制为基本原则，以实现男女平等为终极价值追求。《山东省婚姻暂行条例》第1条确立了三项基本原则：男女平等、婚姻自由、一夫一妻制。男女平等原则的确立，是抗日边区婚姻立法的重大突破。因为，许多抗日边区婚姻立法并未在总则中规定男女平等原则。而将男女平等作为一项原则规定在总则中，弥补了立法空白，也彰显了抗日边区婚姻立法的价值追求与道德选择。男女平等原则的贯彻实施，将创建男女平等的社会氛围，并将形成婚姻个体的道德判断力。而“一个人的道德判断能力是由其掌握的道德知识决定的，人们通过运用所掌握的道德概念和道德认识，对道德现象进行鉴别、分析、评价，同时也对自身和他人的观念和行为进行确定、省察和反省，这是形成道德行为的伦理根源”[7]3，也是婚姻立法应承担的道义责任。

2.救济离婚女性

为实现男女平等，抗日边区婚姻立法采取了特殊救济政策——关注并保护女性的婚姻利益，矫正婚姻习俗与婚姻惯例中男尊女卑的道德意识。男女平等，意味着权利与义务的统一，预示着男女两性的权利与义务的恰当分配。“义务和权利不过是表达正义原则的不同方式。”[8]100特殊救济政策作为道德责任，转换为抗日边区婚姻立法的各项离婚救济制度，其在通过法律强制手段加以实施的同时，也在矫正不平等的性别观念，进而唤起民众的理性自觉。

（1）限制男性离婚诉权。制度公正，“绝不是对个人的单方面道德要求，它是对个人与社会的双向要求、双向制约，既是用来衡量个人行为是否道德的准则，也是用来对人格化的社会进行道德判断的尺度。”[9]8限制男性离婚诉权，是为了保护处于特殊生理状态下的女性，进而维护儿童权益。《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》第9条规定：“男方不得与孕妇或乳婴之产妇离婚，如有具备法定离婚条件者，应于生产一年后提出。”《山东省修正婚姻暂行条例》《晋察冀边区婚姻条例》均有此项规定。在一定期限内限制男性离婚诉权的制度设计，有助于保护怀孕及生产后女性的特殊生理需要、心理需要与情感需要，维护女性特殊的婚姻权益。

（2）给予女性经济帮助。在抗日边区，广大女性刚从“三座大山”下解放出来，一般缺乏行使婚姻自由权的经济基础与物质保障。为了更好地贯彻婚姻自由、一夫一妻制原则，抗日边区婚姻立法确立了离婚经济帮助制度。《陕甘宁边区婚姻条例》第19条规定：“离婚后，女方未再婚，因无职业、财产或缺乏劳动力，不能维持生活者，男方须给以帮助，至再婚时止，但最多以3年为限。”有些边区的婚姻立法则以离婚后赡养费的给付来实现对离婚女性的经济帮助。如《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》第20条规定：“离婚后，女方无职业财产，或缺乏劳动力，不能维持生活者，得由男方给以相当之赡养费，至再婚时为止。但女方有第17条6款至9款情形之一者，不适用前项之规定。倘确实无力支出此项费用者，不在此限。”即离婚经济帮助制度的适用，是有条件的、暂时的、有限制的。如女方被处以三年以上之徒刑、充当汉奸、吸食毒品或有其他不良嗜好，屡劝不改或不能人道者不予经济帮助。《晋西北婚姻暂行条例》《山东修正婚姻暂行条例》等均有类似规定。离婚经济帮助制度，有助于女性在消除离婚后的经济顾虑与生活恐慌后，追求婚姻自主，实现离婚自由，达致社会正义。为此，“离婚救济责任的承担，不仅源于法律的制度设计，也源于伦理的道义坚守。”[10]80

（3）公平清偿离婚债务。离婚债务清偿是离婚效力的内涵之一，也是离婚当事人应承担的道德责任。基于夫妻共同财产制的效力，夫妻双方应共同清偿夫妻共同债务。因为，“权利和义务的结合，既是社会对作为其成员个体的一种要求，也是个人应该努力达到的一种境界。”[9]9为达致自觉承担离婚债务清偿责任的法律目的与道德责任，抗日边区婚姻立法对夫妻共同债务的清偿做出相应规定。《陕甘宁边区婚姻条例》第18条规定：“结婚前男女双方原有之财产及债务得各自处理，结婚后男女双方共同经营，所得财产及所负债务得共同处理之。”该规定体现了抗日边区离婚债务清偿的通行原则：婚前的个人债务各自清偿，婚后的共同债务由双方共同清偿。《晋察冀边区婚姻条例（草案）》第19、20条也规定，男女双方婚前个人所负债务，由个人清偿；男女双方为经营共同生活所负债务由夫妻双方共同清偿。但女方离婚后无劳动力及特有财产时，由男方单独负担。该规定在体现男女平等原则的同时，对特殊情形下的女方给予适当照顾，有助于解除女方离婚时的后顾之忧，解决女方离婚后所面临的生活困难，促进婚姻自由原则的实施。这一规定也在通过法律强制力矫正如下社会现实：“在社会生活和婚姻生活中，基于‘男主外，女主内’的性别分工与社会分工，女性远离了公共领域，成为家庭事务的主要承担者，丧失或基本丧失了在公共领域参与社会管理、创造财富的机会与能力，导致女性在公共领域和私人领域地位的弱化。”[11]31制定侧重保护女性权益的离婚债务清偿制度，“才能体现性别关怀的宗旨，确保离婚财产的程序公正和性别正义，进而实现对女性离婚时的财产权和离婚后的生存权和发展权的充分保障。”[11]31

（二）力主人格独立

人格独立，是抗日边区婚姻立法的价值追求与道德取向。人格独立，蕴含当事人在婚姻家庭领域的人格尊严与意思自治，也意味着夫妻之间、亲子之间的法律地位平等与权利义务关系平等。抗日边区婚姻立法通过平等的制度设计，实现对当事人的平等赋权，进而创建平等的社会氛围与家庭环境，树立民众的权利意识，维护主体的婚姻权益。

1.夫妻地位平等

夫妻地位平等，是抗日边区婚姻立法的价值宣言与道德规范。夫妻地位平等的婚姻立法，将为男女平等、性别公正提供制度体系与道德规范。“制度是社会风气的导向标，制度能以其刚性力量为道德建设提供强有力的支撑。”[9]10夫妻地位平等，将有效遏制夫权，荡涤蔑视、践踏妻子权利的封建陋习，创建平等、民主的夫妻关系。

（1）夫妻人身权平等。在抗日边区婚姻立法中，夫妻人身权平等包含四项内容：一是夫妻均有使用自己姓名的权利。《晋察冀边区婚姻条例（草案）》第24条规定：“子女姓氏，随父随母由子女自行决定。”该规定是夫妻各有独立的姓名权在子女姓氏上的延伸，而夫妻双方有无独立的姓名权则是有无独立人格的标志。二是夫妻双方有相互扶养的义务。即“结婚后夫妻一方既无职业又无土地财产，其同居生活及子女所需之费用，应由他方负担。”①参见：《晋察冀边区婚姻条例（草案）》第18条。该规定体现了男女平等、夫妻地位平等的立法取向与道德追求。三是夫妻双方有同居的义务。“夫妻互负同居之义务，但有正当理由不能同居者，不在此限。”②参见：《晋察冀边区婚姻条例（草案）》第11条。四是夫妻双方有互守贞操的义务。该义务的履行将矫正片面要求女方恪守贞操的观念与道德，建构性别平等的夫妻关系与贞操义务。

（2）夫妻财产权平等。在抗日边区婚姻立法中，夫妻财产权平等包含三项内容：一是双方均享有对婚前财产的所有权。《晋察冀边区婚姻条例（草案）》第15、16条规定：“结婚前夫妻双方之各自财产及结婚后一方以各自劳力所获得之报酬，均为各自特有财产。特有财产离婚后得各自取回，但以某种契约或双方自愿变为共同财产或变更其财产所有权者，不在此限。夫妻一方对他方之特有财产处理时，须先征得他方之同意。”二是双方均有处理共同财产的权利。“结婚后夫妻双方共同经营所得之财产为共同财产。处理共同财产时，须互得同意。”③参见：《晋察冀边区婚姻条例（草案）》第17条。三是双方均有遗产继承权。《冀鲁豫行署关于子女继承等问题的决定》第1条第2款规定：“配偶双方之遗产有相互继承权。”夫妻具有平等的财产权，是男女平等原则的体现，提升了女性的家庭地位与社会地位，矫正了男尊女卑的财产观念与道德意识。

2.亲子关系平等

亲子关系平等，是人格独立在亲子关系中的反映，是抗日边区婚姻立法的价值追求与道德责任。封建社会基于宗法制度，亲子关系道德是父为子纲，亲子关系特质是尊卑关系。“父为子纲以孝为核心，在剥夺子女独立人格方面消极影响甚大，而子女无独立人格，不仅体现在伦理方面，也表现在法律方面：一是家父对家子的代表权；二是家父对家子的婚事决定权；三是家父对家子的生命决定权；四是家父对家子的教令权；五是家父对家财的支配权。”[12]55-56在封建的法律与道德的双重制约下，家父对家子的人身支配与财产支配成为人们的思维定式与行为习惯。为矫正亲子关系的不平等，维护子女利益，抗日边区婚姻立法进行了法律制度改革。

（1）尊重子女的抚养选择权。抗日边区婚姻立法为实现一切有利于子女的立法目的，改变了苏维埃时期将抚养子女的责任主要赋予男方的规定，在赋予父母平等的子女抚养权的同时，尊重子女的意见。《修正陕甘宁边区婚姻暂行条例》第11条规定：“男女离婚前所生之子女未满7岁者，由女方抚养，已满7岁者，随父随母须尊重子女之意见，父母不得强迫，但得承认父母子女关系。”尊重子女的抚养选择权，是亲子关系平等与子女人格独立的体现。同时，为确保未成年子女的权益与女性再婚权的实现，抗日边区婚姻立法普遍规定了继父的抚养责任。《山东省婚姻暂行条例》第20条规定：“女方再婚后所带之子女由女方及其新夫共同负责抚养之。”该规定在明确了继父对继子女抚养责任的同时，理顺了继父母与子女的关系。

（2）子女的法律地位平等。旧中国歧视、溺杀非婚生子女的现象较为普遍，抗日边区婚姻立法为遏制这一违法行为，明确禁止杀害非婚生子女，违者以杀人论罪。《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》第23条规定：“禁止杀害私生子，私生子之生父，经其生母指出证明，其生父负责带领，与正式子女有同等地位。”为确保非婚生子女享有与婚生子女同等的法律地位，《山东省婚姻暂行条例》第21条确立了认领制度，即“私生子经其父认领者，或经其生母指出证明者，其生父须负责带领抚养，与婚生子有同等的地位。[1]62子女法律地位平等，有助于荡涤父为子纲的宗法观念，开启亲子关系平等的新风气、新道德，切实维护了子女的权益。

（三）维护民族大义

抗日边区婚姻立法，担负着创建新民主主义婚姻家庭制度的重要职责，也担负着保家卫国、支援抗战的神圣使命。而保障抗战胜利、维护民族大义，是抗日军民共同遵循的心理约束与普遍伦理。“如果违背了这一点，那么，就不再是普通意义上的缺德，而是丧失起码的人性和人的本质特征。”[13]14

1.保护抗日军人的婚姻权益

维护抗日军人的婚姻关系，是抗日边区婚姻立法的主要内容与道义追求，也是维护民族大义的重要体现。《修正淮海区抗日军人配偶及婚约保障条例》第1条规定：“为使抗日军人安心抗战，及兼顾妇女权利起见，特制定本条例。”对抗日军人婚姻权益的维护，表现在两方面：一是保护抗日军人的婚约。为稳定军心，抗日边区婚姻立法对抗日军人的婚约予以保护。《陕甘宁边区抗属离婚处理办法》第3条规定：“抗日战士与女方订立之婚约，如该战士三年无音讯，或虽有音讯而女方已超过结婚年龄五年不能结婚者，经查明属实，女方得以解除婚约，但须经当地政府登记之。”二是限制抗属的离婚条件。有条件的限制抗日军人配偶的离婚权，是抗日边区婚姻立法的普遍规定。如《晋冀鲁豫边区婚姻暂行条例》第18条规定：“抗战军人之妻（或夫）除确知其夫（或妻）已经死亡外，未经抗战军人本人同意，不得离婚。四年以上毫无音信者，得另行嫁娶，其业经四年以上毫无音信者，自本条例施行之日起，一年内仍无音讯时，得另行嫁娶。”①参见：《晋察冀边区婚姻条例（草案）》第12条。上述规定，在保护抗日军人婚姻权益的同时，体现出对婚姻的自然属性的顺应，有助于破除“好女不事二夫”的封建婚姻陋习。

为确保抗日军人的婚姻及婚约权益不受侵犯，抗日边区运用刑罚手段同违法犯罪行为做斗争。如《修正淮海区抗日军人配偶及婚约保障条例》规定：“娶抗日军人的配偶者，处3年以下有期徒刑。”②参见：《陕甘宁边区抗属离婚处理办法》第2条。“娶抗日军人有婚约之未婚妻者，其婚姻无效，并处二年以下有期徒刑。”“从中说和或主持者，处一年以下有期徒刑。”[1]98抗日边区婚姻立法虽具有区域特色，但在维护民众及抗日军人的婚姻权益方面却达成了共识。

2.促进抗日军民的婚姻稳定

为支援抗战并保障抗战的胜利，抗日边区婚姻立法通过特殊婚姻政策保障抗日军民的婚姻稳定。具体措施包括：一是调解抗属的离婚纠纷。针对抗属的离婚请求，抗日民主政权与军队政治机关均应做好调解工作，以保障抗日军民的婚姻稳定，并兼顾抗属的婚姻自由。即“政府应认真实行优抗办法，保证抗属物质生活并在政治上提高其爱护抗日军人之认识，帮助抗属与战士通讯，当发生抗属请求离婚时，必须尽力说服，坚决不同意时依照规定年限手续准予离婚。”“军队政治机关，应提高战士对于婚姻问题之正确认识，经政府或司法机关登记判决离婚者，须劝说战士执行之。”③参见：《陕甘宁边区抗属离婚处理办法》第4条。二是维护军民的情感沟通。为密切抗战军人与军属的情感联络，《陕甘宁边区抗属离婚处理办法》第5条规定：“实行战士在一年半内允许一月假期回家制度，由各旅将例假战士籍贯登记清楚按县份编制起来，派人率领回乡，如期率领回队（此办法只适用于家在边区的战士），地方政府应负保障归队之责。”

综上，抗日边区婚姻立法不仅体例严谨、内容丰富、制度完善，而且承载着自由意志追求与道德责任承担，是将婚姻立法与自由意志、道德责任完满结合的立法典范，有助于移风易俗、更新婚姻家庭道德，建立自由、平等、民主的婚姻家庭关系。抗日边区婚姻立法，将成为中国婚姻立法史上的奇迹与丰碑。

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责任编辑：张艳玲

Free Will and Moral Obligation in Marriage Legislation in the Anti-Japanese Border Area

WANGGeya

Although a short moment in the marriage legislation history of China, the marriage legislation in the Anti- Japanese Border Area carries extraordinary historical significance in breaking away from feudal marriage and the family system, changing old customs and habits, setting up a newand democratic marriage and family system, and supporting the Anti- Japanese War. The free will involved therein aimed to realize the expression of values, the choice of the right to freedom, and the undertaking of the responsibility involved in freedom. The moral obligation contained therein was in advocating the equality of man and women, promoting an independent personality, and maintaining Chinese nationalism. By means of the expression and practice of free will, marriage legislation in Anti- Japanese Border Area was designed to undertake and pursue moral obligation, and realize the organic unity of free will and moral obligation.

Anti- Japanese border area; marriage legislation; free will; moral obligation

10.13277/j.cnki.jcwu.2015.02.013

2015-02-27

D442.9

A

1007-3698（2015）02-0077-11

王歌雅，女，黑龙江大学法学院教授，博士生导师，主要研究方向为亲属法学、性别与法律。150080

本文系2011年度国家社会科学基金项目“社会排挤与女性婚姻家庭权益的法律保障”的阶段性研究成果（项目编号：11BFX072），黑龙江省博士后科研启动基金项目“排挤与超越：女性婚姻权益的法律正义”的阶段性研究成果（项目编号：LBH-Q11018）。