垄断不作为的反垄断规制研究

孙凯

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030)

自2008 年国家《反垄断法》实施以来，关涉垄断行为的研究愈发深入，反垄断执法与司法实践日臻成熟。本文拟以专利实施行为作为切入点，对垄断行为中的不作为进行理论分析，界定垄断不作为的构成要件，以期对垄断不作为的反垄断规制有所裨益。

一、垄断行为新解——以专利实施行为为切入点

我国《专利法》第11 条对“专利实施”作出了明确界定:为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。以该规定对专利实施行为的界定来看，我国《专利法》所规定的专利实施方式主要包括两种:专利权人实施和许可他人实施(专利许可)。顾名思义，专利权人实施即专利权人自己或以合作方式实施专利的行为;许可他人实施即专利许可，是指以专利权人作为许可方，通过签订合同的方式允许被许可方在一定条件下使用其获得专利保护的发明创造。专利实施是法律赋予专利权人独占权的外在表现，其目的在于保护专利权人的智力成果，鼓励创新。

(一)专利实施行为

“行为”包括作为和不作为两种。作为是指行为人积极采取了某种物理上的动作的行为，不作为相对作为而言，指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为，不作为是行为的特殊方式，与作为具有一种相反的关系。专利实施行为作为一种行为，同样应区分作为和不作为两种方式。笔者认为广义的专利实施行为应当包括专利实施作为和专利实施不作为，专利实施作为即上文所提及的专利实施行为，而专利实施不作为则指专利权人不自己实施且不许可他人实施的行为。

专利权人取得专利权后，基于理性经济人最大利益的考量，既不自己进行专利实施，也不许可他人实施，而选择将权利束之高阁，对专利权实行独占控制，进而排除、限制竞争者进入该领域以获取垄断利润。如采取进攻战略的IBM 公司，它们就基于对未来发展方向的准确预测，积极主动地利用自身的技术和经济实力，抢先研制出富有技术竞争力和市场前景的专利产品，并获得大量的基本专利，同时他们围绕基本专利进行再创新，形成了强大技术屏障的外围专利。这些防御性外围专利虽然不是为实施、进入市场而申请，但它在整个专利战略中能层层围堵他人的对抗和竞争、“封杀”竞争对手进入市场的其他渠道、保证基础专利的顺利实施［1］(P79)。笔者认为IBM 公司的这种专利战略完全契合上文所分析的专利实施不作为行为，该种不作为已然构成经济法意义上的垄断，应当受到反垄断法的调整。

(二)专利实施不作为、垄断行为与垄断状态

专利实施不作为实质上是行为，将其纳入广义的垄断行为毋庸置疑，但垄断不作为在形式上往往表现为“垄断状态”，以专利实施不作为为例，专利实施不作为是专利权人取得专利权后保持持有专利的一种状态，既不选择自己实施专利亦不许可他人进行专利实施。该种不作为的状态与专利权人享有垄断状态的外在表现可谓毫无区别。那么垄断状态是否就是垄断不作为呢?传统观点所认为的垄断状态和垄断行为分属两个概念是否正确?笔者认为解决上述疑问，关键在于理清垄断不作为、垄断状态、垄断行为之间的关系。

垄断不作为与垄断状态两者为包含与被包含的关系。虽然垄断状态外在表现上和垄断不作为一致，但是经营者通过正当经营达到的垄断状态是不受《反垄断法》调整的，此为学界共识［2］(P11～26)。正当经营所达到的垄断状态是不同于垄断不作为的，垄断不作为是垄断者处于垄断状态后由于不履行法定作为义务而导致的不作为垄断;而垄断状态则既包含作为下的垄断状态也包括不作为的垄断状态。因此，垄断不作为必然以垄断状态的存在为前提，而并非所有的垄断状态都会构成垄断不作为。

垄断行为、垄断状态以垄断不作为为边界。垄断不作为是垄断作为(狭义的垄断行为)与垄断状态的中间地带，正当的垄断状态不为《反垄断法》所调整，只有这种垄断状态为法律明确规定具有作为义务且不作为，达到排除、限制竞争的效果时，才构成垄断不作为。一旦达到垄断不作为，此时的“垄断状态”即存在于广义的垄断行为中。

垄断行为、垄断不作为、垄断状态是垄断存在的三种形态，普遍意义上的垄断行为是狭义的，是垄断作为。广义的垄断行为包括作为和不作为两种形式。通常所说的垄断状态同样是狭义的法律豁免的垄断。广义的垄断状态应当包括垄断不作为的状态。

二、我国相关法律对垄断不作为的规制

(一)《反垄断法》滥用市场支配地位辨析

根据《反垄断法》第17 条第2 款，市场支配地位是指经营者在相关市场上能够控制商品的价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入市场的一种能力［3］(P27)。

经营者在相关市场上的这种能力属于垄断能力的一种，该能力的存在形式为垄断状态，该能力的“滥用”则为反垄断法所规制的“滥用市场支配地位”的垄断行为。经营者无正当理由实行法律禁止的滥用市场支配地位的行为当然应当受到《反垄断法》的调整;但是，处于市场支配地位的经营者通过“不作为”的方式进而排除、限制竞争是否属于《反垄断法》调整?“不作为”的方式是否能构成经营者对市场支配地位的“滥用”?笔者认为，根据权利义务的对等性原则，占有市场支配地位的经营者相较于其他竞争者而言享有更多的权利，但是这同样要求经营者享有权利的同时付出更多的义务，例如:创新、消费者权益、企业社会责任等。一旦经营者不进行相应义务的履行，在完全市场竞争的环境下将很快失去竞争优势，进而丧失市场支配地位。简而言之，该义务的履行为市场经济条件下必须。但是，在某些领域基于效率、国家安全等方面的考虑，无法实现完全的市场经济和有效竞争，隐藏的竞争者无法通过正规渠道进行市场争夺，该领域就会出现垄断者独享垄断利润但不作为的状态。由此，特定领域中便存在具有市场支配地位的经营者以“不作为”的方式滥用市场支配地位从而排除、限制竞争的可能。因而，《反垄断法》中滥用市场支配地位的行为应做广义理解，既包含作为又包含不作为，既包括狭义的垄断行为也包括垄断不作为。

(二)对《专利法》第48 条的解释

我国《专利法》在最近一次修改中对专利实施中存在的滥用专利权行为进行了规制，其中第48 条规定:

“有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可:(一)专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的;(二)专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。”

该条文第一款所针对的专利权人取得专利后不实施或不充分实施且不许可他人实施的行为，该行为表面上是专利权人权利专有的体现，实则是专利权人以“不作为”的方式滥用专利权的行为，此种“不作为”一旦排除、限制竞争即可构成“垄断不作为”，应当受到反垄断法调整;该条文第二款则是针对限制、减少竞争的垄断行为，且该垄断行为发生于专利权人行使专利权的过程中，此条文修改于《反垄断法》出台后，是为反垄断法在知识产权领域适用的回应。笔者认为根据体系解释的方法，两条款设置在同一条文下，共同组成了专利强制许可的基本条件，前者旨在规制专利权人不实施专利的不作为，后者则是对专利权人进行专利实施过程中发生的垄断行为进行规制。两条款对广义垄断行为中的垄断作为和垄断不作为均作出了规定，也是对《反垄断法》第55 条中有关知识产权垄断规范的补充。

三、应被规制的垄断不作为的表现形式

(一)知识产权中的垄断不作为

知识产权垄断相较于传统垄断更具复杂性和专业性。知识产权垄断并非一个标准的法学概念，因而对知识产权垄断含义的认识也大有不同［4］(P27)。从总体上看，多数学者都不认同知识产权自获得便构成竞争法意义上的垄断。笔者同样支持这一观点，此不赘述，但笔者认为知识产权人在获得知识产权后法定时间外不作为则构成知识产权垄断。知识产权被归类为民事权利，淡化了这样一个事实:“知识产权”(主要指版权、专利权)是传播中产生的财产权，“无传播则无权利”［5］(P102)。基于知识的传播性，知识产权才有了公共产品的社会属性，正是因为知识产权私权公有化的特点，知识产权人在获取知识产权后被认为应当采取实施或者许可他人实施知识产权的行为。为了平衡知识产权私权属性和社会属性，各国相关法律往往规定合理的时间期限、特殊行业或正当理由等来保护和限制知识产权权能。因此，笔者认为当知识产权人获取知识产权后既不自己实施也不许可他人实施的持有状态在一定程度上会产生排除、限制竞争的效果，属于知识产权滥用的一种，符合我国《反垄断法》第55条有关滥用知识产权构成垄断的基本原则，应当予以规制。

(二)行业标准化的垄断不作为

随着知识经济的到来，标准化在经济中的作用日益凸显。但我们应当看到行业标准的制定过程不但是产品标准一体化的过程，同时也是利益博弈的过程。行业标准的制定主体主要包括国际组织、政府机构、优势企业以及行业协会等。在行业标准化进程中，如果这些主体能够合理、审慎地行使权利，那么他们不仅能够实现私益，而且可以很好地维护社会公共利益。但是，正如孟德斯鸠所指出的那样:“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。……有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才休止。”［6］(P161)上述四种主体都无法脱离经济学中理性人的假设，任何主体都试图使自我利益最大化，并尽量减少代价和损失。各权利主体在实现自己利益最大化的过程中，往往容易滥用权利。近年来，已有学者针对标准化的规制问题提出了不少建设性意见［7］(P45)，但大多数建议局限于行业标准制定的过程中，而未对已有标准的问题进行深入探讨。笔者认为，标准制定过程的防范当然能够有效监管垄断行为产生，防止新的排除、限制竞争的标准生成;而对已有标准的存在状态的规制则是实现打破标准化垄断的核心所在。行业标准的存在并不是一种行为，而是一种状态。行业标准制定后，随着科技的发展，标准本身便如同法律法规一样凸显出滞后性，而标准内主体基于自身利益最大化的渴求，往往借助竞争优势阻碍新标准的产生，其中最为常见的做法即为不作为。由于行业标准是竞争者的准入门槛，标准内的行业只需保持现状无需作为即可达到自身利益最大化的目的。这种现状的保持一旦出现排除、限制竞争的可能便会构成了垄断不作为，应当为反垄断法所调整。因此，行业标准化的垄断不作为当为反垄断法规制的重点。

(三)国有企业的垄断不作为

作为公有制经济占主导地位的国家，我国国有企业的存在不仅是优势，长期以来也是问题。关于国有企业的垄断经营更是国民关注的焦点、热点。正是基于国有企业的行业竞争不充分和国民经济的主体地位不动摇的冲突，对国有企业的垄断审查便更显复杂。

在2007 年11 月1 日召开的“全球化趋势中企业的跨国发展战略与社会责任预备会暨企业社会责任与公司治理国际研讨会”上，刘俊海教授指出在某种意义上说承担社会责任的国有企业享有的垄断地位的合法性之所在，是公司为取得垄断利益而支付的必要代价［1］(P77)。从理论上来讲，国家代表全国人民行使资产管理权和投资权，自然也代表全民行使投资利益的收益权。用于投资的国有资产既为全民所有，且投资的收益也将用于为全民提供服务，这是国有企业公共性的根源。［8］(P33)公共性与垄断利益是国有企业合法性的一体两面，无法分离。国有企业作为市场经济的主体，进行合法经营需要法律上两方面的认可:一是竞争法的豁免，即排斥市场经济自由竞争但仍可获取高额的垄断利润;二是公司法的履行，即承担社会责任实现企业公共性价值。前者是后者的支撑，后者是前者的前提，缺少了竞争法的豁免，国有企业将无法充分履行社会责任;缺少了公司法的履行，国有企业的经营合法性就存在应然性的缺陷。因此，笔者认为，国有企业行使合法垄断权应以作为义务的实现为前提，一旦出现不作为或乱作为的现象，即构成垄断权的滥用，具体包括垄断不作为和垄断行为两类。

垄断状态的合法性存在与反垄断法不予规制的双重作用导致了国有企业既没有对自身垄断状态实施任何作为的动力，也无需承担对创新、改善、提供更优异设施和服务义务的责任。反垄断法保护竞争的根本目的在于使得更优质的产品提供给消费者和社会，以保护消费者和社会利益。垄断不作为限制了这种目的的实现，损害了更广义的市场公平性，企业付出相同的努力或者说履行了相同的义务，却得到了非等值利润。根据权利和义务对等的原则，既然国有企业享有了垄断利润，而市场又不能充分竞争，就应当履行更多的义务，该义务并非一般意义上的企业社会责任，而是遏制国有企业不作为的反垄断法上的作为义务。

四、垄断不作为反垄断规制的构成要件

垄断不作为不同于垄断行为，相对于垄断行为，垄断不作为更为隐蔽、复杂。对垄断不作为的反垄断规制不仅应当考虑到传统的“不作为”行为的构成要件;同时，还应当考虑到垄断状态形成的正当性以及作为义务的法定性。

(一)主体处于垄断状态

垄断不作为的构成首先需要不作为的主体处于垄断状态。垄断状态是指一切垄断性的市场结构。与垄断状态的相关的叫法还有垄断结构、垄断规模、市场支配地位、市场优势地位等。［9］(P94)我国《反垄断法》第十八、十九条已经对认定具有市场支配地位的因素进行了系统规定，此不赘述。需要注意的是，对行业标准化不作为垄断主体的认定。据上文分析，行业标准状态的不作为主体包括多种主体:企业、国家、国际组织和行业协会等，但是垄断不作为的主体只能是企业。

首先，不作为主体以垄断为前提。维持行业标准状态的主体存在很多，但是具有垄断地位可能性的只有不作为企业，国家、国际组织和行业协会等主体并非市场经济条件下的经营者，更谈不上占有相关市场的支配地位。

其次，调整范围的差异化。国家、国际组织和行业协会等主体以“不作为”的方式排出、限制竞争的行为，不同于此处的垄断不作为，应当依据行政法、国际法及行业组织相关法律等调整，对于相互勾结而出现的标准不作为垄断，应当追究相关主体的其他不作为责任。

(二)垄断主体有作为义务

处于垄断状态的主体须具有作为的义务。垄断不作为的状态不同于垄断状态，垄断主体获得市场支配地位后便处于垄断状态，但只有具有作为义务的垄断主体才能够进而实施垄断不作为。传统刑法理论上构成不作为犯的作为义务存在四种形式:法律明文规定的作为义务;职务或业务要求的作为义务;法律行为产生的作为义务;先行行为引起的作为义务。［10］(P74)侵权不作为理论对侵权不作为的作为义务分类主要包括三种:法律规定、合同约定、先行行为。［11］(P92)行政法领域的行政不作为则具体包括:法律规范明文规定的作为义务、行政行为的设定义务、先行行为引起的义务、其他行为产生的作为义务。［12］(P45)无论是刑法、民法抑或行政法领域，学者们普遍主张作为义务都存在扩张的趋势，这足以说明作为义务形式上的种类是伴随法律的不断发展而逐渐完善的，也无法涵盖全部类型。这一观点已为部分刑法学者论证。［13］(P135)根据刑法中作为义务理论研究的前沿成果，笔者主张反垄断不作为的作为义务认定采取实质义务论［14］(P8):

第一，主体具有保证人的地位。垄断不作为中垄断主体即为保证人;

第二，行为具有等价值的性质。垄断主体以“不作为”的方式限制、排除竞争与该主体实施垄断行为而产生的效果相当;

第三，原因设定与结果支配。原因设定是指不作为者在该不作为成立之前，必须自己设定倾向侵害法益的因果关系。结果支配是指对结果发生具有支配性。［14］(P79)

也就是说垄断主体“不作为”的主观方面与排除、限制竞争之间存在因果关系，同时该主观故意对限制竞争的效果具有支配作用。

(三)垄断主体存在不作为

垄断行为以“作为”的方式进行积极的阻碍、排除竞争，垄断不作为则通过不作为的方式进行消极的抵抗、限制竞争。垄断主体不作为的认定虽不同于刑事或行政法领域的不作为，但仍应以“能够履行而未履行”为标准进行认定:

第一，具有履行作为义务的能力。垄断不作为主体作为市场经营者，在满足了商法意义上的商主体的资格的同时，还应当具备进行进行不作为的资金、技术、人才等。笔者认为，对于有作为义务，但是现实状况达不到进行作为条件的，即可确认为没有垄断作为能力;

第二，未履行作为义务。即具备垄断作为能力的经营者，出于故意或过失而没有履行作为义务。

此外，笔者认为，基于垄断不作为形式的差异性，垄断主体的不作为需视不同情形下有所差异:

第一，知识产权垄断中的不作为。时间性。知识产权垄断不作为的主体基于知识产权公有化的理念，在法律规定的时间内不行使往往即构成不作为;

第二，特殊行业。对于农业、医药、高科技、国防等关乎国家安全、国计民生的特殊行业，处于垄断状态于否尚需考量，因而，对于垄断主体不作为的认定亦应区分对待;

第三，涉行业标准的垄断不作为。行业标准的垄断不仅涉及到经营者，更多的还涉及政府机构和行业协会甚至国际组织。政府机关、行业协会等不作为当然不能构成垄断不作为，但应当依据行政不作为等其他标准予以要求。

(四)不作为导致了或有导致排除或限制竞争效果的可能

“在作为侵权的因果关系中，引发损害后果的原因直接来自于作为行为本身，但在不作为侵权的因果关系中，造成损害后果的直接原因往往不是不作为，而是其他人的作为或当事人自身的原因。因而在因果关系上体现为不作为是否可阻止或防范损害结果的发生，即阻果型因果关系。”［15］(P143)笔者认为，在垄断不作为中，不作为与限制、排除竞争的效果之间即为此种阻果型因果关系。以专利实施不作为为例，专利权人的不作为行为本身并不会直接排除、限制竞争，而是由于相关竞争者无法通过自身能力或技术抢先发明创造出基本专利，导致了其无法进入相关市场。但是，基于知识的公共性，专利权人若进行实施或授权等作为义务则会阻止排除、限制竞争后果的发生。垄断主体的不作为与排除、限制竞争效果之间因果关系的判定，相较于侵权不作为更为复杂，在市场经济条件下，众多的经济现象的产生并非单一因素造就的，而是多种原因力共同作用的结果，垄断不作为与竞争之间的关系绝非直接作用，而是间接影响，既包括直接原因也包含间接原因。因此，两者因果关系的界定不适宜区分直接、间接原因，应当采取“比例原则”，即依据垄断主体不作为对于造成相关市场缺乏竞争可能性的大小。

五、垄断不作为的法律规制

(一)知识产权强制许可制度的立法完善

我国于2008 年修订的《专利法》第六章详细规定了专利实施的强制许可制度。专利强制许可，又称非自愿许可，是指在一定情况下国家依法授权第三人未经专利权人的许可，使用受专利法保护的技术，被许可人向专利权人支付一定使用费的制度。［16］(P106)该项制度的立法为知识产权滥用行为设置了标杆，有效遏制了知识产权滥用所导致了创新不足等问题。笔者主张，在反垄断不作为的救济制度中同样适用知识产权强制许可制度。反垄断审查中知识产权强制许可不同于知识产权法中的强制许可制度:后者是对知识产权的权利人在知识产权法范畴内权利滥用的救济;前者却是反垄断法针对特定垄断行为而实施的一种救济措施。［17］(P42)相比于引文中学者所涉及的经营者集中、滥用市场支配地位等垄断行为的强制许可制度适用，笔者认为，知识产权垄断不作为亦应当参照此制度审查。由于不作为本身具有隐蔽性，对于知识产权中以“不作为”方式进行垄断的经营者，处于行业外的反垄断审查机关往往无法主动察觉到该种垄断，大多需依赖利害关系人的申请，我国反垄断法所规定的停止违法行为、没收违法所得、罚款等法律责任相比，强制许可更能满足利害关系人的利益诉求。

(二)加强行业标准的反垄断审查

行业标准化是行业成熟化、体系化的标志。但是，越是成熟的行业，因循守旧、创新不足的问题越凸显，行业标准在某种意义上就是维护行业体制内利益的工具，不仅限制竞争而且破坏市场自由化。笔者认为，在行业标准化的反垄断审查中，应当设立定期审查制度。

所谓定期审查，就是反垄断执法机构对于已存在的行业标准在一定期限内进行反垄断审理和调查。由于行业标准化的诸多优势和类法律化，标准本身应当具有稳定性。同时，标准稳定性与滞后性之间的矛盾也成就了行业标准审查的必要性。在法律规定的期限内，反垄断执法机构对行业标准关于相关市场准入等方面的审查，在尽可能不损害标准稳定性的前提下，排查标准滞后性，有效遏制标准垄断不作为对竞争产生的负面影响。

(三)国有企业社会责任法定化

我国《公司法》第5 条规定:公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。这一宣示性的规定为企业社会责任的研究提供了准据。对于企业社会责任法定化，学界普遍认为，企业社会责任具有历史属性，目前，我国是发展中国家，企业所承担的社会责任应该以企业营利性的目标为基础，且不同性质、不同状态的企业应当区别对待［1］(P79)。笔者认为，国有企业基于性质和垄断等特点，社会责任理应法定化。

在反垄断法领域，国有企业之所以需要承当更多的社会责任，主要原因在于市场的不自由和竞争的不充分条件下，国有企业垄断利润获得的正当性。在某种程度上，这种正当性就是市场经济中的公平，国企社会责任的法定化亦是贯彻此种公平的最为公正的做法。笔者认为，反垄断法意义上的企业社会责任法定化，其范围的设定应当对比市场经济条件下相关市场或行业的发展状况。同时，对于法定责任未履行或履行不充分的国有企业，应当规定更为具体的惩处制度，以避免国企社会责任的虚置。

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