我国大量解雇法律制度之检视与反思——兼评《企业裁减人员规定（征求意见稿）》

● 高瑾

我国大量解雇法律制度之检视与反思
——兼评《企业裁减人员规定（征求意见稿）》

● 高瑾

大量解雇是劳动合同解除中的一项特别制度，其法律构造与个别解雇多有不同，除解雇事由专门设计之外，解雇人数、程序也另有特殊要求。我国大量解雇法律制度存在制度架构简单，法律规定粗陋、操作实效有限等问题，实践中无法为被裁员工的劳动权益提供有效保护。在寻求解雇权和工作权均衡的制度理念下，以《企业裁减人员规定（征求意见稿）》出台为契机，重新检视与反思我国大量解雇制度，是劳工权益保护的必然选择。

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劳动关系的稳定与和谐是现代社会的一个重要方面。随着经济全球化对企业影响的日益增强，为求发展与生存，企业因应市场变动不断对经营策略、组织结构等进行重新调整、布局，大量解雇劳工也就在所难免。而劳工作为以工作报酬维持生计之人，工作对其不仅仅只是经济交易，也是其生命和尊严获得尊重的重要手段。企业的大量解雇决策必会对一定数量劳工的工作权构成威胁，影响其职业安定以及个人乃至家庭的基本生存利益；大量解雇造成大量劳工在一定时间内失去工作，这将对劳动力市场构成严重冲击，进而影响社会秩序的安定；此外，大量解雇实则是“企业单方面否定了正在履行的劳动合同的效力，极大地损害了劳动者基于合同所产生的预期利益（张在范，2009），”容易造成劳工的不满与反弹，危及本以矛盾重重的劳资关系，甚而引发集体劳资纠纷，影响社会的和谐与稳定。因此，为了平衡劳资关系，保障大量解雇之劳工之基本利益，有必要立法对其予以适当保护。

为了确保劳工在面临大量解雇时的权益，规范企业大量解雇行为，不同国家和地区采取不同规制方法，或在劳动法典中规范大量解雇，或在相关法律中专门设立章节予以限制，又或劳动立法中并无大量解雇方面的法律规范。我国现行大量解雇制度主要由《劳动法》第27条、《劳动合同法》第41条以及原劳动部1994年《企业经济性裁减人员规定》等法律规范构成，但这些规定要么过于简单，要么立法位阶过低，难以有效规制企业大量解雇行为，加之我国对大量解雇保护制度并无专门设计，“在缺乏强行法规之独立解雇保护制度的情形下，对于劳动者职业稳定之权益保护目前几乎全部维系于劳动合同解除之限制上（郑尚元，2008）。”这种低程度的制度设计，对企业大量解雇行为法律调整的实效有限。为应对实践需要，同时配合《劳动合同法》对大量解雇规定的调整，2014年12月31日，人力资源与社会保障部发布《企业裁减人员规定（征求意见稿）》，以进一步规范企业大量解雇行为，维护劳工合法权益。本文将从大量解雇制度设计理念入手，结合我国现行立法和《企业裁减人员规定（征求意见稿）》，对我国大量解雇制度予以检视与反思。

一、解雇与大量解雇：概念透析

解雇，也称之为辞退，是雇主单方面解除劳动合同，提前消灭劳动关系的法律行为。“然而在经济上处于优势的雇主以一方意思表示终止契约，为了劳动者的保护，各国多在劳动法制中使用“解雇”乙词，并列为特别规制之对象（黄越钦，2003）。”我国劳动立法中将解雇称之为“用人单位解除劳动合同”，作为合同关系终止方的用人单位，无需征得劳动者的同意，只需单方做出合同解除意思表示即可。这种“终止契约的意思表示属于形成权行使，效力直接而且具有破坏性的效果（黄越钦，2003）”，会直接影响劳动者工作权的实现，因此，大多数国家劳动立法对解雇都予严格限制，需在具备法定解除条件的前提下方可解除劳动关系。

大量解雇属于解雇的范畴，我国劳动立法称之为“裁员”，至于何为“裁员”，现行法规中缺乏对其的明确界定，同时“目前学界具有权威性的‘裁员’概念尚未形成（郑尚元，2008）。”不同学者对其理解与认识也多有差异。①“裁员在大陆法上称之为‘经济性裁员’，在台湾地区则称之为大量解雇。虽然名称不同，但均涵盖了这种解雇所具有的经济性原因和社会影响力（谢德成，2010）。”鉴于这两种称谓并无实质区别，本文根据行文需要，会间或使用“大量解雇”和“裁员”两种表述，以方便论述。根据对大量解雇的不同解释，结合我国相关法律法规的要求，对“大量解雇”的界定，应考虑以下几点：首先，人数角度。既然为“大量”，在解雇数量上应具有一定规模。至于规模大小与比例，各国和地区可根据各自情况具体设置。这就要求大量解雇的人员数量，需成为法律规制的重要内容；其次，原因角度。多由于企业经营状况恶化、转产、技术革新等经济方面的因素导致，确需解雇部分人员；最后，程序要求角度。程序保障是大量解雇顺利实施的前提，大量解雇需遵循严格的程序，方可有效减少大量劳工因失业所带来的社会影响。从以上几个角度分析归纳，笔者认为，大量解雇是雇主基于经济方面的原因，在一定时间内按照一定程序单方解雇一定数量或一定比例的雇员。

二、大量解雇制度理念：寻求解雇权与工作权的平衡

劳资关系的和谐稳定一直都是各国劳动立法所追求的目标。 “如果把雇佣关系看成是一种纯粹的经济交易，……劳动力市场和公司政策将会自动让个人获得的补偿和相应的生产力区域相等。雇佣和解雇会不断做出调整以平衡劳动力的供给与需求。” “但劳工不仅仅是经济上的商品，工作也不仅仅是一个经济交易（约翰.W.巴德，2007），”更多的是劳工实现其生存权保障的重要途径。由于劳方相对于资方天然的从属与弱势以及劳动力市场供大于求的现状，使得雇佣关系中财产权益与劳动权益无法有效的实现自我均衡。当资方运用宪法赋予其的“经营自由”、“财产自由”基本权利，在与生俱来的逐利本能驱使下，为求生存与发展，在市场竞争中必将其财产利益放在首位，做出包括大量解雇在内的经营决策以应对市场变化；而其解雇决策直接后果则是剥夺了劳工的工作权，暂时切断了劳工谋生的渠道，引发资方解雇权与劳方工作权之间的冲突。尤其当大量解雇导致短时间内众多人员面临失业，对劳工家庭乃至于整个社会造成重大影响，如何应对这种“负面变动”就显得尤为重要。

为因应这种冲突与矛盾，就需要在解雇权和工作权或者也可说资本利益与劳动利益中寻找一种平衡。与私法时代仅仅将劳动合同视为一般的合同，将解雇视为单个雇员与雇主之间个体劳动关系解除的认识不同，作为社会法的劳动法所调整的法律关系更多的表现为一种集体性的职业身份，企业的社会化使劳动关系具有了社会性，解雇权的行使关涉到企业这个“社会”，需对其经营自由（包括解雇的自由）从法律上予以管控，使其从“无法”到“依法”②；同时，也应关注雇主在市场竞争中的利益与需求，承认其依生产经营策略自主调节劳动力配置的权利，因此，寻求解雇权与工作权的平衡就成为大量解雇制度建构的目标。正如我国台湾地区“大量解雇劳工保护法”在立法目的中所揭示的：“为保障劳工工作权及调和雇主经营权，避免因事业单位大量解雇劳工，致劳工权益受损害或有受损害之虞，并维护社会安定，”就需要制定大量解雇制度规制解雇权，调和解雇权与工作权之间的冲突与矛盾，以期实现劳动关系的稳定和谐。

三、我国大量解雇制度之检视与反思：以《企业裁减人员规定（征求意见稿）》公布为契机

劳动法上的大量解雇有别于个别解雇，尽管对劳工而言，无论哪种形式的解雇，最终的结果并无实质差别，都使得劳工工作权丧失。但因大量解雇会导致一定规模的劳工失业，极易引发劳资严重冲突，危及社会安定，因此相较于个别解雇，无论从解雇人数、解雇条件还是规范力度都需对其予以特别规制。从立法规范来看，我国对大量解雇的调整规制主要由《劳动法》27条、《劳动合同法》41条以及《企业经济性裁减人员规定》承担，以指导企业依法正确行使大量解雇人员的权利。这些制度主要规范企业大量解雇时应遵守的条件与程序，并以社会福利和劳动者利益保护为目的建立“优先留用”和“优先录用”机制，以化解工作权与解雇权之间的冲突。

（一）我国大量解雇制度的重要规定

1.明确大量解雇的判断标准

我国立法要求大量解雇须有法定理由且裁减人数达到一定规模，这是判断大量解雇的两个基本标准。《劳动法》规定的大量解雇理由为“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难”。《劳动合同法》因应经济与社会的发展需求，考虑到用人单位结构调整、技术革新时经营策略等的变革，放宽了大量解雇的法定理由。除依《破产法》修订将“法定整顿期间”改为“依照企业破产法规定进行重整”之外，又增加了企业转产、重大技术革新、经营方式调整以及其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行这几种情形。这极大保护和扩大了用人单位的用人自主权。

另外，《劳动合同法》还首次从人数上对大量解雇做出规定，即“用人单位需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，”才应当执行大量解雇的程序。

2.大量解雇的程序要求

解雇程序的公正与合理是规范解雇权，保障被裁员工权益的重要前提。在符合法定裁减人数标准的前提下，我国大量解雇的程序要求主要为：（1）事先告知。用人单位应于大量解雇30日前，向工会或者全体职工说明生产经营的状况，并提出包括裁员名单、时间、步骤、补偿等在内的解雇方案；（2）劳资协商。征求工会或者职工对解雇方案的意见，进行修改或完善；（3）行政监督。用人单位应将修改完善后的解雇方案及工会或全体职工的意见向劳动行政部门报告，并听取劳动行政部门的意见；（4）公布方案。用人单位公布解雇方案，办理解除劳动合同手续，并支付经济补偿金，出具劳动关系解除证明书以及转移档案和社保关系手续。

3.被大量解雇人员的优先留用和优先录用

出于社会福利和劳动者利益保护之目的，我国大量解雇制度设计了“优先留用”机制。要求用人单位在“裁减人员时，应当优先留用几类人员：订立较长固定期限劳动合同的；订立无固定期限劳动合同的；家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。”同时，用人单位在大量解雇后若有复苏之希望，我国立法还规定了“优先录用”条件，即“用人单位在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员,”还要求将录用人员的数量、时间、条件以及优先录用人员的情况向当地劳动行政部门报告。

（二）我国大量解雇制度反思--兼评《企业裁减人员规定（征求意见稿）》

我国大量解雇制度总体构架简单，仅有《劳动法》、《劳动合同法》中的几个条文和一个专门的部门规章，这些规定“仍属于粗线条勾画，许多法律‘操作’事项仍处于待定状态（郑尚元，2008）。”现列出以下几点进行分析反思，并简单评价《企业裁减人员规定（征求意见稿）》的相关规定。

1.大量解雇判断标准的检讨

一是大量解雇法定事由弹性过大，用语模糊。我国立法规定了四项大量解雇事由，其中“生产经营发生严重困难”由于用词模糊而不易操作。达到何种程度属于法律所要求的“严重困难”？具体的判断依据是什么？法律没有做出任何说明，只在《企业经济性裁减人员规定》中提到需“达到当地政府规定的严重困难企业标准”。这种规定可能主要考虑到各地经济发展状况有别，制定全国统一标准不易，因此授权地方政府拟定标准并加以判断。但各地方理解和判断“严重困难”的标准又多有差异，就会出现同样经营状况的企业，按照不同地区认定标准，得出“可以裁员”和“不可裁员”的两种不同判定结果，这样不仅导致同一法律规定因各地具体判断标准不同，而引发适用结果之间的不公，也为企业规避法律，裁减人员留下空间。

《企业裁减人员规定（征求意见稿）》对这一问题干脆回避，只是简单重复了《劳动合同法》规定的大量解雇事由，连“达到当地政府规定的严重困难企业标准”这一解释也删除不见。这样规定是完全让政府甩手不管，还是有什么其他考量就不得而知。但笔者认为回避总非能解决问题，找寻具体的、切实可行的、解决问题的途径，才是回应问题的最好方式。

二是大量解雇人数和比例规定简单僵化，缺乏期间限制。首先，我国大量解雇制度并未区分用人单位的规模，适用统一的大量解雇程序，即采用“需要裁减人员20人以上或者虽不足20人但占企业职工总数10%以上”的标准。这样简单僵化的人数或比例规定，极易引发问题，造成诸如：不足10人的微小企业裁减1人就有可能构成大量解雇，和上千人的大型企业裁减20人一样，需要各种程序的限制，徒增其裁员负担，也不利于劳动力资源的合理流动。其次，我国立法缺少对大量解雇的期间限制。从目前的法律规定来看，无法判断其人数或比例要求是企业一次性解雇行为的标准，还是在一定期限之内的连续解雇行为的标准。若为一次性行为标准，则企业可以按照低于法定人数或比例的方式分次裁减员工，以此规避大量解雇制度的规制，而对此我国立法并无因应之策。

《企业裁减人员规定（征求意见稿）》在大量解雇人数和比例上沿袭了《劳动合同法》的规定，除此之外，还增加一项条款，明确依法取得营业执照的企业分支机构裁减人员，符合法定人数或比例要 求的，也属于大量解雇的范畴。这一规定将“对解雇的绝对人数或比例统计于雇主的一个完整的分支机构，即‘事业单位之同一厂场’，特别重视了同一工作环境权下劳工解雇对其他劳工的影响力（谢德成，2010），”是我国立法中一次很好的尝试。

2.大量解雇制度的程序缺陷

“法律程序提供了主体权衡利弊得失的行为准则,法律程序打开了主体预知未来的透明视界（谢晖，2005）。”大量解雇的顺利实施，离不开法律所提供的程序性保障。我国大量解雇制度程序设计的主要问题有：

一是事先告知与劳资协商形式化，劳工参与度低。由雇主提前向工会或劳工代表说明大量解雇的相关信息，是各国劳动立法的一致要求。通过说明解雇理由，提交裁员方案，以信息的沟通缓解对抗性的解雇心理，来开启劳资双方的协商程序。劳资协商机制赋予雇主与劳工通过沟通来共同处理裁员的各项事宜，将雇主的单方决策转变为双方共识。依我国立法要求，企业解雇前应“听取工会或者职工的意见，”通过协商修改或完善方案。协商中工会或职工对大量解雇方案可以提出建议，但用人单位仅有“听取意见”的义务③，至于如何听取意见？双方协商无法达成一致如何？不听取意见的法律后果为何？这些问题都无法在我国现有制度中找到答案。

《企业裁减人员规定（征求意见稿）》首先在第7条充实了“提前通报”内容，在要求提供有关生产经营状况资料和相关证明之外，还要求说明法定情形出现对企业生产经营的影响程度、影响范围（部门、岗位等情况）以及企业已经采取的应对措施。这样规定增强了劳资双方信息沟通的广度和深度，有助于劳工参与裁员程序；同时也是对第5条所规定“协商不裁员或者少裁员措施”的相关内容的回应与衔接。其次在第8条到第10条中将“劳资协商”程序“细化为提出初步方案、听取意见和公布裁员方案三个步骤，若企业未履行该程序，工会或者职工有要求重新处理的权利。这看似扩大了工会与职工的知情权与参与权，但在我国工会缺乏独立性与代表性的现实情况下，其是否能够很好地行使这些权利存有疑问④”；另外，对裁员方案公布前是否需要与工会或职工取得一致意见仍未做出规范。依此看，似乎在现有制度中存在的“劳资协商形式化”等问题仍未解决。

二是行政监管不明，审查作用不清。我国大量解雇制度规定，在公布裁员方案之前，企业应向劳动行政部门报告大量解雇方案及工会或职工的意见，这是政府对大量解雇干预的体现。但问题在于企业只提交报告，至于报告是否必经行政主管部门的审查批准，政府行政有无限制大量解雇的实际权力就在所不问。因此，形式上的“报告”无法切实有效监督企业的大量解雇行为，也难以实现预防或减轻大量解雇对劳动者及社会造成不利影响的设计初衷。

反观《企业裁减人员规定（征求意见稿）》第11条至13条，加大了大量解雇程序中的行政介入，规定了企业“报告”时所需提交的包括“裁员方案、已经采取的减少裁员、稳定岗位的措施”等在内的材料，还要求对收到的材料行政部门应“出具收讫回执并予以备案”，材料不全还需“限期补正”，并进一步要求企业在“收到收讫回执10日后”方实施裁员。看似扩充细化了“报告程序”，但该征求意见稿只强调“材料是否齐全”和“备案”，而非对裁员做实质的“审查”。这样规定看似行政权并不想对企业的经营自主权干预过多，但又纠结于裁员可能对社会造成的严重冲击，在第13条中又借鉴国外相关立法⑤，具体规定了裁员的实施时间，由行政权对裁员直接干预。但具体干预到什么程度，这个期间是政府行政具体审查时间？还是寻求解决裁员问题的时间？从规定中却都无法做出推断。

3.“优先留用”制度和“优先录用”制度的不足

一是“优先留用”适用范围有限，裁员选择标准欠缺。《劳动合同法》第42条确定了裁员时优先留用的三类人员，对选定裁减人员设定了初步标准，“这些情形或基于职业性，或基于劳动者贡献程度，或基于倾斜性保护原则（谢德成，2010），”强化了企业在裁员时的社会责任，并结合《劳动合同法》第41条禁止解雇的规定，对企业大量解雇时的特殊劳动者予以保护。但这些规定过于简单，适应性不够强，这三类人员裁减时有无先后顺序？在法定特殊保护人群之外，其余人员应当按照怎样的标准予以取舍？法律并未形成选择解雇员工的系统性标准。这给企业划定裁减人员名单留下选择空间，加大了其操作的随意性。

《企业裁减人员规定（征求意见稿）》对优先留用制度未做大的调整，只在原三类人员基础之上增加了一类，即“烈士遗属、本单位接收的退役士兵等法律、行政法规规定的其他人员。”“但‘烈士遗属’与‘退役士兵’更多带有政府安置的性质，当安置企业出现需要裁员的情形时，政府通过优先留用将再安置的责任转嫁给企业是否妥当值得商榷。”而且“过分突出强调这类人员的优先留用也有可能产生制度性的就业歧视现象，使企业对安置产生抵触情绪，反而不利于烈士遗属与退役士兵就业。”⑥在现有优先留用制度问题尚未解决情况下，又增加一项有可能引发争议的条款。因此，需要立法者对此予以权衡利弊、认真考量。

二是“优先录用”标准不明，优先录用权不易落实。我国大量解雇制度赋予被裁减人员优先录用权，同时规定了两个前提条件：优先录用权限定在被裁后6个月内和“同等条件下”的录用标准。劳动者若要实现这一权利，首先，有赖于原企业6个月内再次招用的通知，若企业不通知或通知不到，劳动者就需有另外的渠道获取招用资讯；其次，符合企业对“同等条件”的认知。由此可看出，制度虽然强调了被裁人员同等条件下的优先录用权，但由于“同等条件”标准不清，如何解释“同等条件”自然就成了企业的自说自话；加之，法律并未强调通知形式，对企业不通知或者拒绝依法录用又缺少的法律责任的规定，难免使制度的执行流于形式，无法达到实际规范效果，而劳动者也难于在现有制度内寻求有效救济。

四、我国大量解雇制度之完善建议：“最后手段原则”的适用与制度构想

“建立以最小限度的阻碍和浪费调整各种相互竞争和冲突的利益，使其在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果，是现代法经济学追求的立法价值目标（沈同仙，2012）。”我国大量解雇制度的完善也需要在相互冲突的利益中，寻找平衡解雇权与工作权的最佳方案。

（一）适用“最后手段原则”，强化雇主解雇回避义务

社会经济变动引发企业大量解雇，这种单方解除劳动合同的行为必定对劳工的就业权造成直接影响，切断劳工获得基本人格尊严的生存途径。大量解雇制度正是通过规制而非剥夺雇主的解雇权，以维护劳工的工作权，在解雇权和工作权之间寻找平衡。换言之，“其目的并不在于禁止雇主解雇劳工或关厂或歇业，在于减缓解雇的速度及妥善处理后续问题（杨通轩，2011）。”不轻易解雇就成为实现从属性劳工职业安定的关键，而解雇“最后手段原则”自然成为判断解雇事由的基本原则。

“最后手段原则”要求雇主在穷尽所有较为温和的，包括警告、惩戒、调职、缩短工时、培训等在内的一系列解雇回避手段之后，仍无法恢复劳动关系的正常运行，解雇才能成为其最终的选择。德国立法中对“最后手段原则”表述为“是作为最后可能的人事措施，…切断在企业范围内继续雇佣的可能性，…是对被解雇的雇员的长期雇佣需求的丧失…还必须是企业的紧急需要。⑦”日本判例法确定了合法的调整性解雇的四个要件，其中“雇主有义务采取各种措施避免调整性解雇⑧”，这些都是对“最后手段原则”的有力诠释。大量解雇中适用“最后手段原则”，强调雇主回避努力义务，即雇主的解雇应是最终的、无法避免的、必须采取的方式，可以避免企业的恶意解雇，规范大量解雇行为。

我国大量解雇事由中也包含对“最后手段原则”的强调与适用，如“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的”，“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”在《企业裁减人员规定（征求意见稿）》则更加明确的将“最后手段原则”予以适用，从第5条的“强调法定裁员事由出现，可先协商，采取措施尽量不裁员或者少裁员，还分别针对不同裁员事由列举出包括转岗培训、技能提升培训、在岗培训、减少工作时间、调整工资、轮流上岗等替代性措施”，到第7条“提前告知”和第11条“报告”程序中对“企业是否已经采取减少裁员措施”的要求，意味着企业裁员之前，需采取一切措施避免裁员，并将回避努力作为裁员的前提条件，这是该征求意见稿中的一大亮点。这些规定为规范雇主解雇权，强化雇主解雇回避义务，保护劳工工作权提供了重要的法律依据。

（二）我国大量解雇制度的完善

1.明确大量解雇判断标准，增强实践操作性

（1）大量解雇法定事由是判断裁员是否合法的标准之一，企业裁员需要有真实且正当的理由。对饱受争议的“生产经营发生严重困难”条款，是否需制定全国统一的认定“严重”程度的具体依据，认识不一。但从最新的立法（《企业裁减人员规定（征求意见稿）》）走向来看，依然沿用旧的措辞，对这一问题并未多做解释，可见短期内统一认定依据应属不能。笔者认为，其实我们不必纠结于是否要统一“严重”程度的认定标准，与其等待“严重困难”出现再去判断，不如事前监控，将重点放在对企业经营状况的不间断监控，提前做好准备，避免状况发生时的措手不及。在这点上，我国台湾地区大量解雇制度中的“预警通报制度”给我们提供了一个应对问题的视角。

为预防企业无预警的大量解雇劳工而损害其利益，台湾“大量解雇保护法”第11条建构了“预警通报制度”，明确预警通报指标⑨，这些指标清晰明确，有助于主管部门对企业经营状况的了解与判断。在我国制度重构中，可考虑建立类似的“预警制度”，动态监控企业经营状况，为判断解雇事由的合法性提供参考。

（2）限定大量解雇期间，根据企业规模细化裁员人数和比例。纵观各发达国家和地区立法，都是在裁员统计期间内按企业规模分段做出要求。如欧盟《1975年集体解雇指令》规定：“任何雇佣员工超过20人以上的事业单位，在30天以内，雇佣20人以上至100人以下的事业单位，以一般营业或经济上的理由，解雇超过10人以上的员工；或雇佣100人以上至300人以下的事业单位，解雇超过10%以上的员工；或雇佣300人以上的事业单位，解雇超过30人或以上的员工，启动该指令所示之保护条款。”“此一期间通常相当具有弹性，如果会员国允许该机构加以延长的话，则最长可延长至60天。”⑩法国和德国的解雇保护立法也有类似规定。这种制度模式将不同规模企业裁员人数和裁员统计期间作为大量解雇的考量依据，增加了裁员规范的灵活性，适用不同规模企业劳动者保护需求。我国大量解雇制度可参考这些规定，充实裁员条件的规制内容，根据企业人数和特点分档确定裁员人数或比例，并增加裁员统计期间，防止企业“分而裁之”以规避裁员程序的做法。具体人数比例、期间长短就有赖于立法的者综合分析与确定。

2.完善大量解雇制度的程序性保障

（1）深化劳工决策参与度，重构劳资协商规则。“由于咨商目的系在于取得解雇人数和解雇顺序的意见一致，某种意义而言，也是在加重契约当事人或厂场当事人避免失业的责任（杨通轩，2011）”，因此劳资双方在大量解雇决策中的参与就显得格外重要。以公正、合作理念为核心运行的劳资协商机制强调裁员程序中劳资互动，避免资方单方面决定裁员决策，恶意伤害劳方利益。目前我国立法只简单规定了“劳资自由协商”机制，即“说明情况”和“听取意见”，自由商讨，立法不强制必须达成共识，加之我国工会的社会影响力有限，缺乏独立性，自然最终的解雇决策权仍归雇主。笔者认为，要应对协商僵局，平衡解雇权与工作权，“法律应赋予劳方请求国家予以行政调解的权利，以便相关部门能在劳资之间进行必要的劝解与斡旋（张在范，2009）。”具体如何操作，我国台湾地区的“强制协商制度”为我们重构协商规则提供了一种思路。

台湾地区“大量解雇保护法”规定，劳雇双方应于接获解雇计划书之日起10日内进行协商，若拒绝协商或无法达成协议时，主管机关应于10日内召集双方组成协商委员会，就解雇计划书内容进行协商，并适时提出替代方案。这种由行政机关介入并发起的强制协商机制，是以政府为主导，搭建劳资沟通与协商的平台，平衡双方利益，深化劳方参与裁员协商的力度，在劳资相互理解的基础之上促进双方合作，这也正是 “三方原则”⑪在大量解雇程序中的体现。因此，在构思完善我国大量解雇劳资协商程序时，三方强制协商机制无疑可成为实现劳工决策参与权的不错选择。

（2）强化行政对裁员的监管。 行政权介入大量解雇程序并非我国立法独创。为避免大量解雇劳工对劳工本人及社会秩序安定造成不利影响，许多国家和地区立法要求，企业大量解雇前需向行政机关通报裁员方案，审查解雇合法性，以行政权对大量解雇行为加以监管。随着社会的进步发展，以追求社会公平正义为名的行政权对大量解雇的强力介入，已逐步向强调劳资协商的自治模式转变。以法国为例，其解雇保护法制的“从行政机关实质审查权限”发展到“行政机关仅有程序监督权限”，其行政权对大量解雇介入经历了从积极到消极的转变，也正因应了经济全球化时代的“劳动关系去管制化”的趋势。⑫

笔者认为，从目前我国法律规定来看，政府行政对大量解雇只是程序监督，并不做实质审查，这看似很符合全球化下的去管制化潮流，但需注意的是，从“行政权强力介入”发展到“劳资协商”，前提是完善的劳资协商制度体系以及强大的劳工团体。而目前我国劳动力市场的实际状况是就业形势严峻、资方裁员随意性大，加之工会力量有限，完全期待劳资自治来平衡力量来保障劳动者权益并不容易。因此，在我国劳资协商机制尚待完善前提之下，行政权应该主动介入，明确规定行政主管机关对裁员方案实质审查，管控解雇行为的合法性，同时赋予其审批许可权，加强对大量解雇的监管。

3.修补“优先留用”和“优先录用”制度

（1）遵循社会选择原则，确定裁减人员的划定标准。企业不仅具有营利性，作为一种社会组织还具有社会性；不仅要增进自身利益，也需关注社会利益，寻求劳资双方利益的调整与均衡。在大量解雇制度中，就要求企业对劳工承担一定的责任，在裁员过程中考虑和反映社会利益，依据社会选择原则划定裁减标准，挑选被裁人员。“所谓社会选择，是回答在被考虑的多个雇主中应该选择那些进行解雇的问题，要按照所谓的社会观点至少找到那些维持劳动关系的劳动者（W．杜茨，2005）。”而这些所谓的社会观点就是裁员的社会选择标准。德国立法对社会选择标准做出要求：“在企业紧急需要做解雇决定时，挑选被解雇人员需考虑雇员在本企业的工作年限、年龄、抚养义务以及残疾的严重程度。若未考虑或考虑不足，属于违反社会正当性。”⑬我国大量解雇制度也应以社会选择原则来规范裁减人员的标准，在立法修订时可借鉴德国规定，按照劳动者工龄、残疾程度、年龄、家庭抚养义务等来确定“社会性最强的雇员（W．杜茨，2005）”，以及违反社会选择标准裁员所需承担的法律后果。这样可以增强“优先留用”制度的适用性以及特殊保护人群之外人裁员选择的可操作性，防止企业依自己偏好随意裁减人员。

（2）明确“优先录用”标准，保障劳工“优先录用权”实现。企业大量解雇劳工以摆脱经营困境，造成被裁劳工就业权剥夺，导致解雇权与工作权之间的冲突，进而影响整个社会劳动关系的和谐与稳定。“赋予劳工优先录用权不仅可以一定程度上促进裁员工作的顺利进行，适当阻却企业滥用招工自主权，更重要的还能够有效的促进劳动力资源的充分利用⑭”。保障被裁员工优先录用权实现，需要破解我国“优先录用”制度存在的问题。首先需明确优先录用标准，对“同等条件”做出界定。我国台湾地区“大量解雇保护法”对此的要求是“工作性质相近”，即只要再次雇佣的工作的性质与被裁劳工原工作相近的，就要优先雇佣经其大量解雇的劳工。我们在制度修补时可考虑将“再次雇佣的工作岗位或工种与原裁员的性质是否相同或相近、与劳工自身技能、素质是否契合”作为判断标准，对“同等条件”做出界定。其次确保录用通知程序的切实执行。获取企业再次录用信息是被裁员工行使优先录用权的前提。要确保企业履行“通知”义务，笔者认为，在立法中除了需明确通知的形式，如企业网站公告、电子或书面信函、媒体通告等，还需修正行政主管机关对企业再录用行为的监督模式，从“事后”到“事前”，从只接受企业再录用的相关报告，转变为对裁员企业解雇招用行为持续监控，主动定期查看企业职工名册；当裁员企业需要再次招用人员时，监督促使其依法履行“通知”义务，并规定违反通知义务的相关罚则，以行政权主动介入和法律责任的强化保障被裁劳工优先录用权的实现。

五、结语

解雇给劳工工作权的实现与存续造成障碍，间接对其生存权构成威胁，而大量解雇剥夺人数众多劳工的工作权利，极易引发解雇权与工作权之间的强烈冲撞，进而影响社会安定与和谐。我国已初步建立了包括《劳动法》、《劳动合同法》以及《企业经济性裁减人员规定》在内的大量解雇法律框架，然而面对企业大量解雇行为，现有制度简单粗糙的规定，在规范企业裁员行为、保障劳工权益方面就显得尤为力不从心。因此，以《企业裁减人员规定（征求意见稿）》公布为契机，审视及完善我国大量解雇制度，以增强对大量解雇行为的规制就成为我们必须面对的课题。

注 释

① 如王全兴教授认为：“裁员，即用人单位一次性预告辞退部分劳动者，一次作为改善声场经营状况的一种手段。其原因在于经济方面，即用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩，因而被称为经济性裁员。”（王全兴：《劳动法（第三版）》，法律出版社，2008年，第179页；郑尚元教授认为：“裁员作为企业经营之一环，是特殊情形下大量解雇劳动者的一类特殊现象。从企业角度将，合法裁员系法律上认可之法律行为，而沉淀为‘概念’则需要时日，何况各国企业裁员发生的原因以及依据亦存在差异，所以，对‘裁员’进行描述性解释相对概念更合理一些，出现用词上的差异亦可理解。”（郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社，2008年，第274页）；王萍老师认为：“经济性裁员是指用人单位由于生产经营转狂发生重大变化等经济方面的原因而与多个劳动者解除劳动合同的情形，与裁员不同，经济性裁员是法律概念…”（王萍：《经济危机背景下企业裁员的法律思考》，载《大连海事大学学报（社会科学版）》，2009年第2期，第105页。）

② 参见张平：《法国劳动法中解雇权的变迁及其启示》，载《清华法学》，2012年第2期，第166-171页。

③ 参见李国庆：《我国解雇程序中产业民主问题的反思》，载《中国劳动关系学院学报》，2010年第6期，第72页。

④ 参见董保华、田思路、李干、饶志静：《从法理情审视〈企业裁减人员规定（征求意见稿）〉》”，载《中国劳动》，2015年第3期，第10页。

⑤ 如：欧盟1975年集体解雇指令中就曾指出，当劳资双方决定集体解雇是唯一可行之道后，，雇主需呈交一份详尽的书面报告给公共雇佣机构，该机构有30天的时间来评估该集体解雇之严重程度，而在此期间，雇主不得解雇任何员工。（参见焦兴铠：《欧洲联盟解雇劳工保护法制之研究-兼比较美国及我国法制发展之》，http：//old.npf.org.tw/PUBLICATION/SS/095/SS-B-095-020.htm）

⑥ 参见董保华、田思路、李干、饶志静：《从法理情审视〈企业裁减人员规定（征求意见稿）〉》”，载《中国劳动》，2015年第3期，第12页。

⑦ 参见W．杜茨著，张国文译：《劳动法》，法律出版社，2005年3月第1版，第127页，第132页。

⑧ 参见荒木尚志著，李坤刚、牛志奎译：《日本劳动法》，北京大学出版社，2010年9月第1版，第21页。

⑨ 台湾“大量解雇保护法”第11条规定了预警通报指标，由相关单位或人员向主管机关通报：“① 雇用劳工人数在200人以下者，积欠劳工工资达2个月；雇用劳工人数逾200人者，积欠劳工工资1个月；②积欠劳工保险保险费、积欠工资垫偿基金或全民健康保险保险费达2个月，且金额分别在新台币20万元以上；③全部或主要之营业部分停工；④决议并购；⑤最近2年曾发生重大劳资争议。”

⑩ 参见焦兴铠：“欧洲联盟解雇劳工保护法制之研究-兼比较美国及我国法制发展之”，http：//old.npf.org.tw/PUBLICATION/SS/095/SS-B-095-020.htm

⑪11“三方原则””是国际劳工组织的《三方协商促进国际劳工标准公约》（第144号公约）所强调的原则，我国《劳动法》以及《工会法》中均有关于三方原则的规定，即指政府、工会组织和雇主组织三方通过协商、对话解决以劳动关系中的重大问题，协调劳动关系和社会安定。

⑫12 参见林佳和：《自由、管制与协商的辩证—台湾地区〈大量解雇劳工保护法〉的法政策选择分析》，载《社会法评论》（第二卷），中国人民大学出版社，2007年版，第272-299页。

⑬13 参见黄卉：《德国劳动法中的解雇保护制度》，载《中外法学》，2007年第1期。1⑭4 参见冯彦君：《论劳动者录用优先权》，载《吉利大学社会科学学报》，2000年第6期，第74-75页。

1. 约翰.W.巴德著，解格先、马振英译：《人性化的雇佣关系—效率、公平与发言权之间的平衡》，北京大学出版社，2007年版。

2. 董保华、田思路、李干、饶志静：《从法理情审视〈企业裁减人员规定（征求意见稿）〉》”，载《中国劳动》，2015年第3期，第8-12页。

3. W.杜茨著，张国文译：《劳动法》，法律出版社，2005年版。

4. 冯彦君：《论劳动者录用优先权》，载《吉利大学社会科学学报》，2000年第6期，第73-78页。

5. 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年版。

6. 黄卉：《德国劳动法中的解雇保护制度》，载《中外法学》，2007年第1期，第99-112页。

7. 荒木尚志著，李坤刚、牛志奎译：《日本劳动法》，北京大学出版社，2010年版。

8. 焦兴铠：《欧洲联盟解雇劳工保护法制之研究-兼比较美国及我国法制发展之》，http：//old.npf.org.tw/PUBLICATION/SS/095/SS-B-095-020.htm

9. 林佳和：《自由、管制与协商的辩证—台湾地区〈大量解雇劳工保护法〉的法政策选择分析》，载《社会法评论（第二卷）》，中国人民大学出版社，2007年版，第272-299页。

10. 沈同仙：《论完善我国不当解雇的法律救济措施》，载《中国法学》，2012年第6期，第100-112页。

11. 王萍：《经济危机背景下企业裁员的法律思考》，载《大连海事大学学报（社会科学版）》，2009年第2期，105-108页。

12. 谢晖：《论法律程序的实践价值(上)》，载《北京行政学院学报》，2005年第1期，第5-54页。

13. 谢德成：《海峡两岸经济性裁员制度之比较》，载《海峡法学》，2010年第4期，第13-20页。

14. 杨通轩：《个别劳工法（理论与实务）》，五南图书出版股份有限公司，2011年。

15. 郑尚元：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社，2008年版。

16. 张平：《法国劳动法中解雇权的变迁及其启示》，载《清华法学》，2012年第2期，第164-172页。

17. 张在范：《劳资协商的引入与我国经济性裁员法律制度的重塑》，载《江苏社会科学》，2009年第2期，第121-127页。

■ 责编/ 孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

Review and Reflection on The Legal System of Mass Dismissal in China——-Comment Simultaneously on "Enterprise Staff Reductions Provisions (Draft)"

Gao Jin
（School of Economic, Northwest University of Politics and Law）

Mass dismissal is a special system in the labor contract rescission, the legal structure is different from Individual dismissal. In addition to special design for the dismissal cause, there are also special requirements for the number of dismissal and dismissal procedure. Mass dismissal legal system in china has some problems, such as simple Institutional frameworksimple legal termslimited practical effectiveness, etc, which cannot provide effective protection of labor rights and interests for employees who have been laid off to. In the system ideal of seeking the balance between the right of dismissal and the right to work, we should put the publication of the "Enterprise staff reduction provisions (Draft)" as an opportunity to review and reflect on mass dismissal system. This is the inevitable choice for the protection of workers' rights and interests.

Mass Dismissal; Layoffs; "Enterprise Staff Reductions Provisions (Draft)" ; Right To Work

高瑾,西北政法大学经济法学院，副教授，法学硕士。电 子 邮 箱：ellen_bee@ yeah.net。