非行政许可审批的来龙与去脉

● 梁新志

简政放权是新一届中央政府的“先手棋”、“当头炮”。近两年，持续地取消调整和下放了行政审批事项，释放了经济活力。对于非行政许可审批事项，加大了清理力度。那么什么是非行政许可审批，在实践中经历了怎样的发展演变，它又将向哪里发展，这些问题都有必要作详细的分析。

一、 非行政许可审批的“来龙”

什么是非行政许可审批？追根溯源，要从行政审批、行政许可关系谈起。一般情况下，行政审批分为内部行政审批和外部行政审批。《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）起草初期，行政审批和行政许可基本被认为是一个等同的概念。《行政许可法》颁布实施后，这一认识有了变化。根据该法第二条和第三条的规定，其仅调整针对行政相对人的外部行政审批，并不包括内部行政审批。此外，行政确认也不纳入该法的调整范围。行政审批制度改革之初，改革对象限定为针对行政相对人的外部行政审批，行政机关对其内部有关人事、财务、外事等事项的审批、决定，不纳入改革范围。这样，《行政许可法》施行后，行政审批成为行政许可的上位概念，它成为了一个包括行政许可行为在内的诸多行政行为的结合体。行政审批改革的外延非常宽泛。《行政许可法》第三条第二款规定：“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。”这在法律上为“非行政许可审批”的产生和扩张留出了空间。

（一）“非行政许可审批”概念的首次出现

2003年12月29日，时任国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室主任的李玉赋在听取53个部门贯彻《行政许可法》座谈会上讲到，要对本部门审批项目及其设定依据作进一步的清理、甄别、校对，并分清行政许可项目和非行政许可项目。这是目前我们掌握的最早的权威性提法。2004 年6月他在接受《瞭望新闻周刊》专访时提到：“有约500 多项审批项目，属于内部行政行为，涉及政府多方面的管理事务。这些项目尽管不在《行政许可法》的调整范围之内，但却是政府实施管理的必要措施和手段，其中有不少审批事项涉密程度高，政治性和政策性强，关系到国家安全和社会政治稳定。这部分项目拟以非行政许可的审批项目，以内部文件的方式予以保留。”①但是，到目前，非行政许可审批尚无法律明确界定，实践中也是采用列举式方式列出目录。实务部门认为，非行政许可审批是指那些不属于行政许可法调整的行政审批项目，主要包括行政机关内部审批（即有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批）、政府行使出资人对有关资产管理的审批、政府财政优惠待遇审批（主要是政府基金使用、税费减免、进入政府产业园区等事项）、授予荣誉称号审批和宗教民族政策性事项审批等。

随着行政审批改革的深入推进，实践中出现了一些突出问题，部分行政审批事项从行政许可中分离出来，作为“非行政许可审批”事项保留下来，这事实上规避了《行政许可法》的约束。2004年8月2日，国务院办公厅发布了《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》（国办发〔2004〕62号）（以下简称《通知》），这是国务院办公厅文件中首次公开提出“非行政许可审批”这一概念。《通知》指出：“根据现阶段政府全面履行职能和有效实施管理的需要，经国务院同意，对其中的211项暂予保留。这些项目，主要是政府的内部管理事项，不属于行政许可。”在211项事项中，如“非营利性科研机构认定”等，明显属于行政许可的审批项目，却以内部管理事项为由纳入非行政许可审批范围，不受《行政许可法》的调整。这211项非行政许可审批项目是国务院一次性列举保留的审批事项，本来只是一种过渡性的行政措施，随着社会主义市场经济体制的逐步完善，今后将逐步取消或作必要的调整。但是，一些国务院部门和地方政府参照国务院的做法，采取列举的方式以政府规章或者其他规范性文件为载体，列出了本部门、本地区非行政许可审批或涉密类非行政许可审批的项目目录。这种行为变相赋予了部门极大的行政审批权力，而且其管理不规范，随意性大，对公民、企业和其他组织行为作出的限制规定，都没有法律法规依据。

（二）非行政许可审批的外延被扩大

现有的“非行政许可审批”已远不止当初《通知》规定的所谓“内部管理事项”，即内部审批，其外延至少还包括以下几种审批事项：

一是有权机关设定的不符合《行政许可法》第12条规定的具有行政许可性质的审批事项。如深圳、珠海经济特区边境管理区通行证核发、外商投资企业有关企业所得税减免事项审批等，退出电信业务市场审批等，这些事项均属于根据相关行政法规设定依据而存在多年的审批事项。

二是有权机关设定的符合《行政许可法》第12条的设定条件，但可以依据《行政许可法》第13条予以规范的审批事项。《国务院关于投资体制改革的决定》中所列举的企业建设一定规模、某些领域的核准项目，如企业投资日产300吨及以上聚酯项目；企业投资城市轨道交通车辆、信号系统和牵引传动控制系统制造等13项审批事项。这类投资审批项目属于投资主管部门可以通过监管、备案等事后监督形式，在其职责范围内可以依法采取措施进行行政管理的事项。

三是无权机关设定的虽然符合《行政许可法》第12条的设定条件，但可以依据《行政许可法》第13条予以规范的审批事项。比如，某省质监局2012年7月废止“暂行”了14个月的《生产加工食品小作坊加工许可管理暂行办法》，该文件所规定的小作坊加工油条、卖馒头“都需要办行政许可证”的审批事项。这属于不具有行政许可设定权的职能部门超越法定职权恣意干涉市场的典型。虽然这类生产活动直接涉及消费者健康与安全，但却是属于市场竞争机制能够有效调节，且相关职能部门通过事后质量监督等方式能够解决的事项。

四是无权机关设定的不符合《行政许可法》12条的设定条件，但具有行政许可性质的审批事项。比如，河北省某县发布《县委县政府关于秋季秸秆还田和禁烧工作的实施意见》中明确规定“确需放到、撂倒玉米秸秆的农户，需持有县秸秆还田和禁烧指挥部统一印制的《秸秆放到证》，并做到当天放到，当天清运。否则，按影响农机统一作业论处”。如有些村委会、居委会以“乡规民约”形式设定某种行政审批事项，未经村委会、居委会的审批，不得从事某种行为。另外，某些中介机构、学会或者年会等在其章程中也规定，未经该社团的审批，不得从事某种活动。这类事项均属于无权机关设定的不符合《行政许可法》却具有行政许可性质的审批事项。这些非行政许可审批，是政府对微观事务的“越位”管理，给企业生产带来了诸多不便。

上述审批事项均是变相地设定行政许可，以“非行政许可审批”形式表现，实际上是不合法的审批。经过行政机关的解释和对其行政许可色彩的淡化，“非行政许可审批”的外延被人为地扩大，这些“非行政许可审批”的背后还隐含着一定的利益，呈现出蔓延的趋势。“非行政许可审批”在设定依据和实施程序上，都不在《行政许可法》的调整范围之内，标准不一，随意性较大。比如，对“公共体育设施拆除、改变功能、用途的同意”被认定为行政许可，而有着同样情形的“对内河专业单位自用的专用航标的设置、拆除、位置移动和其他状况改变的同意”却被认定为非行政许可审批。认定标准的不统一，导致各级政府管理不统一。实践表明，缺失了法律控制的非行政许可审批，不仅挑战了法律的权威，还成为阻碍市场经济发展的羁绊。

二、非行政许可审批的“去脉”

2014年新年伊始，李克强总理在国务院常务会议上强调“清理并逐步取消各部门非行政许可审批事项”。国务院印发了《关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》（国发〔2014〕16号），同时明确提出，随着社会主义市场经济体制的逐步完善，对2004年决定保留部分属于政府内部管理事务的非行政许可审批事项要逐步取消或作必要调整。此后，国务院在开展行政审批制度改革过程中，陆续取消和调整了一批非行政许可审批事项。但一些部门通过各种形式又先后设定了一批非行政许可审批事项，其中既有属于政府内部管理事务的事项，还有以非行政许可审批名义变相设定的面向公民、法人或其他组织的行政许可事项。这些审批事项的设定和实施并不规范，要进行清理，该取消的一律取消，该调整的坚决调整，最终将面向公民、法人或其他组织的非行政许可审批事项取消，确因工作之必要，且符合行政许可法的规定，应依法调整为行政许可，不再保留“非行政许可审批”这一审批类别。天津市在2014年4月中旬已率先决定取消所有非行政许可审批事项。河北省在2014年8月也印发《河北省人民政府关于清理省政府部门非行政许可审批事项的通知》（冀政函〔2014〕67号），全面清理非行政许可审批事项。非行政许可审批事项的“去脉”包括：一是取消和调整与国务院部门相对应的事项。国务院部门取消的非行政许可审批事项，省政府部门对应的相关事项一律予以取消；国务院部门将非行政许可审批事项调整为行政许可事项的，省政府各部门对应的相关事项，依法定程序予以相应调整；省政府部门非行政许可审批事项对应国务院部门的行政许可事项，法律法规明确省级具有审批权限，且符合经济社会发展需要的，可依法调整为行政许可事项。二是取消面向公民、法人或其他组织的非行政许可审批事项。省政府各部门面向公民、法人或其他组织的非行政许可审批事项，设定依据为省政府规范性文件、部门规范性文件的，原则上一律取消。设定依据为省级地方性法规或省政府规章的，要在一年内取消。确因工作实际需要且符合《行政许可法》第十二条、第十三条规定的事项，有关部门要根据《行政许可法》、《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》，以及《河北省人民政府关于严格控制设定行政许可的通知》的规定，对相关事项进行严格审核论证，提出调整为行政许可的处理意见，经依法履行新设程序后，调整为行政许可，一年后，因缺乏合法依据而未做调整的，将予以取消。今后，任何单位或部门不得在法律、法规、国务院决定和省政府规章之外，设定面向公民、法人或其他组织的审批事项。三是取消和调整面向市县政府等方面和面向同级政府部门的非行政许可审批事项。省政府部门面向市县政府等方面的非行政许可审批事项，凡与市县政府之间能够协商处理的，或由市县政府管理更为方便的，或不适应经济社会要求的，一律予以取消。省政府部门面向同级政府部门的非行政许可审批事项，要按照政府职能转变和简政放权的要求，逐项进行审核论证，该取消的一律取消。规范行政管理行为，促进依法行政，推进政府职能转变。非行政许可审批将从权力清单中消失。

①“政府‘自我革命’——访国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室主任李玉赋”，《瞭望》，2004年第24期。