我国视听作品著作权归属模式之剖析与选择

张春艳

目前，我国正在进行《著作权法》第三次修改工作国家版权局相继公布《著作权法》修订草案第一稿（以下简称“草案一稿”）、修订草案第二稿（以下简称“草案二稿”）以及向国务院报请审议《著作权法》修订草案送审稿（以下简称“送审稿”）在视听作品著作权的归属上，如果说“草案一稿”是小修，如当事人无相反书面约定，则推定视听作品著作权归属于制片者，“草案二稿”是回归，仍然采用现行法模式，不允许当事人约定，直接法定视听作品著作权归属于制片者，那么“送审稿”则是大修，对于视听作品著作权归属采取有约定从其约定，只有在没有约定或者约定不明的情况下，才规定视听作品著作权归属于制片者。正是由于草案起草者态度的反复不定，才使得视听作品著作权归属模式问题倍受关注。本文在剖析我国视听作品著作权现行归属模式的基础上，分析每一种立法模式背后蕴藏的法理基础，以期探寻我国视听作品著作权归属模式的合理选择。

一、我国视听作品著作权归属现行立法模式之剖析

我国视听作品著作权的现有归属模式体现在《著作权法》第15条①《著作权法》第15条第1款规定，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”第2款规定，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”。从世界范围看，我国《著作权法》第15条将视听作品著作权直接归属于作者之外的制片者的模式既不是典型的版权法国家归属模式，也非典型的作者权法国家传统归属模式。

首先，版权法国家视听作品版权的归属普遍遵循“作者取得原始版权原则”，将视听作品版权归属于作者。虽然版权法国家作者的内涵与作者权法国家并不一样，但是，版权法国家并没有直接将视听作品版权归属于制片者，而是先将制片者通过“雇佣作品”原则视为视听作品作者，之后，制片者才凭借“作者”的身份享有原始版权。

其次，版权法国家允许约定版权归属。虽然英国模式和美国模式通过“雇佣作品原则”让制片者可以享有视听作品版权，但是，均有但书规定，即允许当事方（创作者和制片者）通过书面文件对版权归属做出相反约定。只有在无相反约定的情况下，视听作品原始版权才归属于作者（制片者）。

再次，作者权法国家普遍将视听作品著作权归属于创作者。作者权法国家视听作品著作权归属模式有意大利模式、德国模式、法国模式和日本模式等。除日本模式外，其他几种模式均将视听作品原始著作权归属于创作者。意大利模式的特点是将创作者享有的视听作品著作权法定转让给制片者，没有协商余地，但是法定转让的著作权仅限于电影的放映权。德国模式是指在作者和制片者约定不明的情况下，推定创作者将视听作品著作权独占许可给制片者行使。法国模式与德国模式比较相像，制作者一旦同视听作品作者签订合同（配词或者未配词的作曲者除外），在无相反的约定及不影响法律赋予作者权利的情况下，视听作品独占使用权将转让给制作者。日本模式将除职务作品之外的视听作品著作权（财产权）直接归属于制片者，视听作品的著作权人身权仍然归属于创作者。

显然，我国视听作品著作权归属模式并不是意大利模式，因为意大利模式法定转让给制片者的权利仅限于电影的放映权；也不是德国模式或者法国模式，因为这两种模式是在无相反约定或者约定不明的情况下推定著作权行使的归属。比较之下，我国视听作品著作权归属模式只是融合了意大利模式和日本模式。日本是作者权法国家中比较罕见的规定由制片者而不是创作者享有视听作品著作权的国家，在这一点上，我国与日本的做法比较相像。不同的是，日本采用推定转让的方式使制片者享有著作权，而我国是通过法定方式直接让制片者享有视听作品著作权。在作者权法国家中，意大利采取法定转让方式让制片者获得行使视听作品经济权利的权利。我国与意大利都采取“法定”的方式。有区别的是，意大利实行法定转让的方式，而我国采取的是法律直接规定的方式，且意大利法定转让的权利仅限于播放权，而我国法律规定由制片者享有的著作权是全部著作财产权。

不可否认，我国视听作品著作权归属现行立法模式与整个著作权立法体系存在的问题十分相似：意欲兼容并蓄却不可避免理论逻辑上的冲突，立法者让创作者成为视听作品的作者，却出人意料地将视听作品著作权归属于制片者。辛苦创作视听作品的创作者不能享有著作权，出资制作视听作品的制片者却可以独享著作财产权。依据何在？如果说借鉴版权法国家的做法，却没有像版权法国家那样将制片者视为视听作品作者而使其名正言顺地享有版权；如果说借鉴了作者权法国家的做法，却没有像作者权法国家那样让创作者享有著作权。可以说，我国视听作品著作权归属现行立法模式系自成一体。我国视听作品著作权归属的现行立法模式做到了激励投资，却忽略了创作者的创作劳动才是视听作品著作权产生的根本，至少没有指明制片者享有的视听作品著作权来自于创作者，只是赋予创作者以作者的身份，作为作者却无法享有著作权，没有作者身份的制片者却可以享有原始著作权，这本身就不符合著作权制度的内在逻辑要求。视听作品，特别是电影作品是著作权法中一类比较特殊的作品，制片者的投资和创作者的创作劳动两者缺一不可，传统或者单一的著作权归属理论并不能完全适用于它，需要寻求特殊的理论支撑。

二、视听作品著作权归属确定之理论基础

（一）劳动财产权理论

洛克在《政府论》中指出，在橡树下拾得橡实或者从树上摘下苹果，“拾得”或者“摘下”是劳动，正是这种劳动使得拾得的橡实或者摘下的苹果同公共的东西区别开来，使其成为他们的私有财产。②参见［英］洛克著：《政府论》（下篇），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第19-31页。洛克的劳动财产权理论实际体现了公平理念，即谁劳动，谁就有权获得劳动的果实，谁创作了作品，谁就有权获得创作的成果。如果“让一个人创作作品，却让另外一个人占有创作的果实，这显然是不公平的。”③Ricketson，Staniforth： The Law of Intellectual Property： Copyright， Designs and Confidential Information， The Law Book Company，Sydney， 2002， p.15.因此，从公平角度出发，只有创作作品的人才有权享有著作权。但是，随着时间的推移，技术的发展，作品的范围已不限于传统意义上的文字、音乐、戏剧、舞蹈、曲艺和摄影作品等，参与作品创作的主体也不再是过去那种让人想起来一个孤独的作家坐在沙发上的形象。对于视听作品这类“大作品”而言，整个制作过程复杂且系统，如果没有制片者组织、策动，视听作品创作也许无法开启；如果没有制片者投入足够的资金，视听作品创作也许无法继续；如果没有创作者进行创作劳动，视听作品将无从产生。此时，如果让创作者独享著作权，对于既投入资金又承担商业风险的制片者而言，同样也是不公平的。因此，从公平角度考虑，制片者也应该享有著作权。于是，一些国家引进了“雇佣作品”制度，将雇主视为作者，使其享有著作权。

在以财产权制度构建的版权体系中，作品作为一种劳动成果，被视为纯粹的财产，与其他财产相比并无地位的差别，是版权法保护的中心，作品的权利归属依照财产的本性而设计，著作权归属于付出智力劳动的人，但该著作权允许自由转让，雇主可以取代雇员取得原始著作权。不过，我国并非版权法国家，作品也非我国著作权法保护的中心，我国的著作权也并非纯粹的财产权，还包括人身权，或许我们可以引进洛克劳动财产权理论体现的公平理念，却无法完全适用洛克的劳动财产权理论。

（二）人格理论

人格理论是法国和德国著作权保护的理论基础，在此基础上形成了一个独立的法系——作者权体系。在作者权体系中，作者地位至上，是著作权法保护的核心，作品不再是纯粹的财产，同时蕴含着人格的要素。当作品同时具备财产要素和人格要素时，作品便与创作作品的作者紧密相连，无法分离，只有作者才可以取得原始著作权。

从法律传统上看，我国的著作权法立法体系与作者权法国家更为接近，将人格理论作为确定视听作品著作权的理论基础本合情合理，但是，视听作品毕竟属于比较特殊的作品，不仅是集体智慧的结晶，更重要的是离不开制片者的投资，如果单纯适用人格理论确定视听作品著作权的归属，将著作权归属于创作者，则会严重影响制片者的投资积极性。不可否认的是，人格理论中对作者地位的重视以及认为作品不同于一般商品而蕴含着人格要素是我国在确定视听作品著作权归属时需要注意的因素。

（三）激励理论

与劳动财产权理论和人格理论一样，激励理论也曾被用来解说著作权制度的正当性。激励理论认为，著作权法作为一种制度工具，其功能在于通过合理的权利配置来激励信息的生产与传播。激励理论的核心问题是权利配置，具体到视听作品著作权的归属上，激励理论指导立法者将著作权配置给谁。可以说，著作权激励机制作为一种权利配置方式，旨在将著作权赋予最能发挥客体效用的主体。④参见熊晖著：《著作权激励机制的法律构造》，中国人民大学出版社2011年版，第22页。在著作权立法的历史上，关于激励理论的运用曾有不同的理解，是激励创作，抑或激励投资。在激励理论看来，著作权是一种为实现经济增长、文化发展而鼓励人们创作的国家手段，其据以确立的信仰是：如果法律专门保护个人的智力创作成果，必将激发更多创作者从事创作劳动，社会终将因此受益。⑤参见李雨峰著：《著作权的宪法之维》，法律出版社2012年版，第8页。激励理论其实是建立在功利主义伦理学基础之上，即“经济人”的假设。根据这一假设，如果版权人获得收益，受此种利益驱动，出于对自身经济利益最大化的追求，版权人将会把获得的收益再次投入到新的创作中去，进而促使版权人继续从事新的创作。⑥参见高荣林：《版权理论的伦理德行分析》，载王立民、黄武双著：《知识产权法研究》（第7卷），北京大学出版社2009年版，第19页。不过，尽管著作权法在表达上突出鼓励创作，但是，这并不意味着著作权法就会区别对待创作者与其他利益团体。因为我们今天所适用的著作权制度实质上是由投资者利益集团通过主导立法所形成的，必然会更多体现投资者利益集团的利益需求。其实，鼓励创作一直是投资者主导立法的一种遮掩，激励机制的真正目的旨在著作权法中确立财产权的优势地位，通过信息的产权化和著作财产权的配置来实现投资利益的最大化。不可否认，正是对投资的激励，使得著作权逐渐向传统财产权靠拢，越走越近，得以成为财产权制度中的一员。⑦参见熊晖著：《著作权激励机制的法律构造》，中国人民大学出版社2011年版，第23-24页。但是，著作权毕竟是作者对其创作的作品享有的权利，通过授予创作者一定的权利模式来激励创作本身更容易获得正当性的理解。⑧参见李雨峰著：《著作权的宪法之维》，法律出版社2012年版，第25页。这意味着，即使著作权激励机制事实上是激励投资，激励投资也只能成为一种手段，而激励创作才是最终目的。不得不承认，激励创作与激励投资并不是非此即彼的关系，两者其实可以并行不悖。意识到这一点，在确定著作权归属时，就不会因为激励投资所具有的浓厚功利主义色彩而予以排斥，因为创造著作权本身也是一种功利主义的思考。⑨同注释⑧ 。“没有收获的预期，就无人劳力播种”，⑩See Paul Goldstein，Cases and Materials on the Law of Intellectual Property，5th edition，Foundation Press，2002，p.6.转引自熊晖著：《著作权激励机制的法律构造》，中国人民大学出版社2011年版，第21页。激励原则指导下的激励机制旨在通过既有规则影响人们对行为结果的预期，没有人会拒绝对利益的追求，在利益驱动之下，加大对创作的投入就成了自然而然的事情。如此看来，选择激励理论作为确定我国视听作品著作权归属的法律基础未尝不可，需要注意的是，立法者在合理配置著作权时，不能仅考虑将著作权赋予最能发挥客体效用的制片者，还应该兼顾到创作者的利益，理顺两者的权利关系，考虑以何种形式既能激发制片者的投资积极性，又能激励创作者从事创作劳动。

三、我国视听作品著作权归属之未来立法选择

（一）准确把握视听作品自身属性

从属性上分析，视听作品既不是纯粹的作品，也不是纯粹的商品，而是两者兼而有之。视听作品不是纯粹的商品，因为，每一件视听作品无不体现创作者的创作风格。尽管创作风格强弱不一，但是没有人能抹去创作者印刻在视听作品上的创作痕迹或者割断作品与创作者之间的联系。视听作品也不是纯粹的作品，因为，几乎每一件视听作品的创作都离不开投资。对于绝大多数的视听作品而言，可以说，如果没有投资，视听作品创作就无法启动；如果不借助专门的发行团队，视听作品有可能无人问津。作品如果没有得以传播，作品的价值将无从体现。在当今信息产业模式下，创作作品只是实现作品价值的基本要件，而投资才是推动、实现作品价值的必要条件。特别是对于电影这类需要投入巨额资金、承担极大市场风险的视听作品而言，尤其如此。视听作品成为投资者和创作者追求利益的复杂共同体。正是投资者的资本投入和创作者的创作劳动相互刺激、发酵，成就了这个共同体。基于此，在确定视听作品著作权归属时，就不能仅考虑创作者的利益，而忽略投资者的利益。

（二）视听作品原始著作权应归属于作者

关于视听作品整体著作权的归属，我国学界有学者认为，“我国现行《著作权法》对视听作品著作权归属的规定没有必要进行修改，其措辞可以适当修改为：视听作品的署名权和保护作品完整权由编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有，其经济权利由制片者享有”。[11]参见李明德、管育鹰、唐广良著：《〈著作权法〉专家建议稿说明》，法律出版社2012年版，第236页。该观点认为，我国著作权法未来的立法仍然坚持现在的“兼收并蓄”的风格。有学者提出，我国《著作权法》应该在两大法系立法传统中做出抉择，不应两者兼顾，按照该法第11条视为作者的英美法系著作权法主体制度，将投资者（法人、雇主或委托人）视为作者，使其享有著作权。[12]熊晖：《著作权法中投资者视为作者的制度安排》，载《法学》2010年第9期，第88页。还有学者认为，我国现行著作权法将视听作品的原始著作权归属于制片者的做法，不仅与法理不相符合，而且没有重视作者的权利。现有的视听作品著作权归属模式必须进行修改[13]衣庆云：《电影作品著作权立法问题之异见》，载《知识产权》2012年第9期，第42、53页。。该学者认为，从对作者权利的宣示和尊重以及逻辑上考虑，我国视听作品著作权应该归属于创作者，而不是制片者，主张采纳作者权法国家的立法模式。

对于我国视听作品著作权归属而言，上述观点所选择的模式各有利弊。版权法国家从实用主义出发，把作品视为纯粹的财产，将著作权归属于制片者，便于制片者行使著作权，提高作品利用的效率，激励投资，追求利益最大化，同时使作者从中受益。但是，版权法国家的这种做法与我国长期沿用的作者权体系制度显得格格不入。作者权法国家的做法固然与我国整体的著作权制度比较接近，不存在体系和逻辑上的矛盾。但是，如果采纳作者权法国家的做法，将视听作品著作权归属于创作者，将会面临与其他作者权法国家一样的困境：作者难确定，极大降低视听作品利用的效率，严重影响投资者的积极性，因而可能阻碍视听产业的发展。“兼收并蓄”的风格虽然可以兼采不同立法模式的优点，但是，这一选择却与我国著作权的基本法律严重相悖，造成逻辑和理论上的重大困惑。

首先，我国长期以来沿用作者权法国家的立法传统，将著作权分为著作财产权和著作人身权，其中著作人身权专属于创作者，不能与创作主体分离。而我国《著作权法》第15条第1款[14]我国《著作权法》第15条第1款规定，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权。”的但书部分仅将“署名权”排除在外，意味着其他著作人身权仍然保留在制片者手中，这势必造成著作权体系上的混乱，理论上也讲不通。如果这些著作权人身权没有赋予给制片者，那么，这些权利的缺失将是著作权制度上的漏洞。

其次，将著作权直接归属于制片者，既缺少逻辑上的诠释，也缺少立法例。考察域外立法，不难发现，无论是版权法国家还是作者权法国家，都严格遵守“作者取得原始版权原则”，将著作权归属于作者。也许作者的内涵有所不同，比如，有的国家引入“视为作者”制度，进而导致著作权实际归属于不同的主体，但是从形式上看都归属于作者。个别国家辅以“雇佣作品原则”，将著作权直接归属于雇主。即使对于视听作品这种比较特殊的作品，各国在确定视听作品著作权归属时也都遵循“作者取得原始版权原则”或者“雇佣作品原则”。总之，很少有国家立法将著作权直接归属于“非作者”或者“非雇主”的制片者。日本著作权法虽然与我国一样将视听作品著作权直接归属于制片者，但是稍有不同的是，日本通过在立法中增加一个假设条件（假如视听作品的作者向视听作品制作者承诺参加该视听作品的制作），将视听作品著作权从作者手中法定转让给了制片者。通过这个假设条件，从逻辑上理顺了制片者与作者的关系。

因此，为了避免在立法技术上存在体系上和逻辑上的混乱，视听作品的原始著作权应归属于作者，这里的作者在作者权法国家和我国是指创作者，在版权法国家则是指制片者。

（三）将视听作品著作权通过推定转让的方式归于制片者

首先，为了激励创作，应确定视听作品的创作者为作者。确定著作权归属的前提在于作者身份确定。一直以来，我国沿用作者权法国家的立法传统，我国的著作权制度与作者权制度比较接近。从目前修法的趋势看，我国无意全面引进版权法国家的版权制度，仍然保留原有的著作权制度。作者权法国家普遍依据“创作人原则”确定作者身份，这也是我国著作权法确定作者身份的原则。依据该原则，视听作品的作者只能是创作者，而不是进行投资的制片者，因此，版权法国家将制片者视为作者的做法并不适合我国。

其次，为了激励投资，应赋予制片者视听作品著作权。与其他作品相比，绝大多数的视听作品对于投资者的依赖性更强。正是投资者的组织和策动开启了视听作品的创作，也是投资者将创作完成的作品推向市场，实现作品价值。在信息产业中，社会分工日趋复杂，仅凭一己之力想完成从视听作品的创作到发行的想法很不现实。毫无疑问，让创作者致力于创作，让投资者致力于市场运作，可以人尽其才、物尽其用，极大提高实现作品价值的可能性。这就需要给予投资者明晰的著作权保护，使其获得对视听作品的著作权，为投资者组织和发行作品投入资本和承担风险提供便利条件和基本保障。

再次，借鉴日本模式和法国模式确定视听作品著作权的模式，理顺视听作品作者与制片者之间的逻辑关系，将视听作品著作权通过推定转让的方式归于制片者。从1990年《著作权法》开始，我国一直有将视听作品著作权归于制片者的传统。无论是创作者，还是制片者，都已经普遍接受这种权利归属。更何况将视听作品控制权归于制片者不仅是版权法国家的做法，作者权法国家为了充分实现作品价值也通过各种制度设计想方设法将对视听作品的控制权集中到制片者手中。当然，作者权法国家受人格理论影响，只是将视听作品著作权的使用权交由制片者行使，并没有彻底转让著作权。而版权法国家受洛克劳动财产权理论影响，将视听作品视为纯粹的财产，运用雇佣作品制度使得制片者成为视听作品著作权的原始主体。我国制片者不是视听作品的作者，无法成为视听作品著作权的法定原始主体，但是我们可以借鉴日本模式和法国模式将视听作品著作权通过推定转让的方式归于制片者。我国现行著作权法关于视听作品著作权归属模式与日本模式以及法国模式比较接近，如借鉴日本和法国模式，则修改立法成本较低。

与日本模式以及法国模式相比，我国现行的视听作品著作权归属模式欠缺的是没有明确视听作品作者与制片者之间的逻辑关系，即缺少类似作者权法国家法定转让或者推定转让著作权的制度设计，无异于承认作品就是纯粹的商品，投资者仅凭投资就可以直接享有著作权。著作权制度是保护作品创作的制度，著作权源于作品创作。随着时间的推移，创作的启动与作品发行开始受到投资影响。但是，即便投资占有多么重要的地位，都不能漠视创作者的创作劳动，因为，这才是产生著作权的根本。为了激励投资、实现作品收益最大化，可以让投资者通过约定或者法定转让以及推定转让的方式享有著作权，但是，激励理论不是仅限于激励投资，也包括激励创作，为了兼顾创作者的利益，不宜让投资者直接获取原始著作权。否则，著作权与创作之间的关联就被割断。综合日本模式以及法国模式，我国视听作品著作权的归属模式可以修改为“视听作品作者向制片者承诺参加视听作品制作，如无相反书面约定，著作权中的财产权即由制片者享有。”依据该模式可推断视听作品著作权一般情况下属于制片者，在当事人有相反书面约定的情况下，著作权可以归属于创作者。当创作者承诺参加视听作品创作时，就预示着著作权可能发生转移，除非创作者主动要求将著作权归属于自己。该模式肯定了创作者的创作劳动，同时为提高著作权行使的效率，将著作权推定转让给制片者。该模式与“送审稿”确立的归属模式稍有区别，关注创作者与制片者的逻辑关系，重点在于将著作权推定转让给制片者。而“送审稿”归属模式注重合同自由，允许当事人自由约定著作权归属，这种模式会增加创作者讨价还价的资本，相应地，也会极大地提高创作者与制片者的交易成本，影响作品利用的效率。即使特别注重合同自由的版权法国家，在视听作品版权归属上也没有采用“有约定从约定，没有约定的归属于制片者”的模式，而是一般采取消极的约定排除方式。

综上，本文建议的视听作品著作权归属模式与“草案一稿”比较接近，不建议选择“送审稿”归属模式，即将我国视听作品著作权归属现行立法模式修改为“视听作品作者向制片者承诺参加视听作品制作，如无相反书面约定，著作权中的财产权即由制片者享有。”