影视作品审查中的公序良俗标准及其制度化探析

冯 辉

影视作品审查中的公序良俗标准及其制度化探析

冯 辉

影视作品的公序良俗性审查，其正当性的根本源自版权在市场化实践中应负的社会义务。但目前零散的审查法律体系、过于细致的否定性审查规则等因素导致审查偏离产业实际与公众需求，陷入以少数人主观倾向替代整个社会判断的困境。应加快影视行业的产业政策改革，明确公序良俗审查的法律依据，在审查实践中形成、公开及修正实体与程序规则，构建多元审查主体与独立复审机构，加强对公众的沟通与宣传，从而促进公序良俗审查标准的制度化。

电视剧审查 公序良俗标准 文化产业政策 审查公信力

一、问题及其意义

不久前，由唐德影视等出品、湖南卫视播出的电视剧《武媚娘传奇》（以下简称《武剧》）在播出后，被国家新闻出版广电总局（以下简称“广电总局”）以存在“不利于未成年人健康成长的画面”、违反“公序良俗”为由责令停播，并经大幅删改后复播的事件引起了社会各界的广泛关注。①关于《武剧》被删改的详细报道，参见《〈武媚娘〉被叫停？湖南卫视称因技术原因叫停》，http://news.163.com/14/1228/01/ AEH0VB3500014AED.html；《电视剧〈武媚娘传奇〉因删改镜头引发持续热议》，http://culture.gmw.cn/2015-01/07/content_14426149.htm；以及《广电副局长：〈武媚娘传奇〉被删改因含不利未成年人成长画面》，http://politics.caijing.com.cn/20150121/3803943.shtml。从我国电视剧审查的实践来看，广电总局等行政机关以公序良俗为由责令停播及删改后复播的事例时有发生。但公序良俗作为审查标准虽得到公认，具体的审查程序、执法依据和尺度却不时引发争议。②也有观点认为，解决影视作品审查弊端的根本在于实行美国那样的分级制。分级的优点在于事先通过类型化方法形成并引导观看预期，避免“老少皆宜”的一体化管理目标与客观上千差万别的观看需求之间发生矛盾而难以协调，其对解决电视剧审查中的问题具有一定意义，但绝非一劳永逸的方案。当务之急是要在实行分级制尚不可期的前提下，如何通过其他制度建设完善电视剧的公序良俗性审查。从宏观和体制的角度来看，《武剧》风波折射出影视行业在市场机制下发生的重要变化。电视剧“制播分离”（即制作机构与播出机构分离）的市场化和产业化改革从整体上繁荣了电视剧创作，满足了巨大而多元的市场需求。但受播出平台的垄断地位和交易优势影响，制播分离也加剧了制作机构的弱势地位以及制作机构之间的恶性竞争。而除了基于政治、意识形态考虑等例外，政府对电视剧产业的调控和监管则逐步演变成以市场准入和内容审查为核心的管制模式。这是许多电视剧在题材、剧情、演员及造型上过分猎奇，制造各种“噱头”刻意标新立异，甚至不惜以炒作提升影响力的体制根源。这些问题需要在遵守市场规律的前提下，从产业政策角度予以调整，否则《武剧》反映的审查流弊难以根治。从知识产权的角度来看，《武剧》风波还反映出以影视作品为代表的文化艺术领域的版权问题，一方面受益于市场机制而迅速繁荣，另一方面也因文化产品的特殊属性而对整个社会的公共秩序、风俗、价值观及意识形态产生了越来越多元且复杂的影响，迫使政府及法律规制的介入。这是现代公私融合的社会背景下，包括知识产权在内的整个私权利背负越来越多社会义务的缩影。政府与法律规制的绩效、影视作品负担的社会义务之合理性，事关整个产业的可持续发展、社会的公诉良俗与政府公信力，这是著作权人、行业和政府共同面临的挑战。

二、我国影视作品公序良俗性审查的现状与问题

公序良俗原则在我国电视剧审查领域的法规、规章及其他规范性文件中并没有明确规定，但却是在实践中运用范围最广、频率最高的审查标准。

从形式来看，审查的法律依据体系比较零散。目前我国电视剧的审查制度主要由国务院1997年颁布的一部行政法规——《广播电视管理条例》（以下简称《条例》）和广电总局（包括其前身国家广播电影电视总局）制定的一系列部门规章及其他规范性文件组成。最早以正式的部门规章形式规定审查制度并在名称中确立“审查”的是1999年广电总局颁布的《电视剧审查暂行规定》（以下简称《1999规定》）。2000年广电总局颁布的《电视剧管理规定》（以下简称《2000规定》）进一步明确了审查制度。影响最大的是2004年广电总局颁布的《电视剧审查管理规定》（以下简称《2004规定》），《1999规定》同时被废止。2006年，广电总局以规范性文件的形式发布了《国家广播电影电视总局关于印发〈电视剧内容审查暂行规定〉的通知》（以下简称《2006细则》），对电视剧审查规则予以了细化。2010年，广电总局颁布《电视剧内容管理规定》（以下简称《2010规定》），重构了我国电视剧的内容审查制度，并将《2004规定》废止。

从内容来看，审查的否定性规则过于细致、偏离实际。《条例》最早以规定禁止呈现的内容即制定否定性规则模式确立了公序良俗审查原则，并为《2000规定》、《2004规定》和《2010规定》等后续立法所沿用。比如《2010规定》，列举了“宣扬淫秽、赌博、暴力、恐怖、吸毒，教唆犯罪或者传授犯罪方法”等11种“不得载有”的内容，但内容总体上比较笼统。广电总局还针对电视剧的具体情节和画面制定了极其具体的审查细则，而这一点往往被习惯于指责审查制度过于抽象、宏观的批评者普遍忽略。比如《1999规定》（已废止）具体规定了“夹杂淫秽色情”等8类“应删剪、修改的内容”；《2006细则》进一步规定了“渲染淫秽色情和庸俗低级内容”等8类“应删减修改，问题严重的不得发行、播出”的情况，并对每一种情况均进行了极其详尽的描述。从这两部规定的内容来看，显然不能再指责目前公序良俗审查标准太抽象、规则太模糊，问题反而在于具有否定效力的审查规则过分具体。细究上述两个规定的具体内容，特别是在涉及道德、风俗的部分，对影视作品的表现形式、具体情节之限制已过于琐碎。③《1999规定》与《2006细则》的规定极其具体。比如《2006细则》就“渲染淫秽色情和庸俗低级内容”又规定了8种情况：表现卖淫、嫖娼、淫乱、强奸等邪恶行为；表现和展示非正常的性关系、性行为，如乱伦、性变态、性虐待及性暴力等；宣传与健康伦理道德相悖的婚恋观和婚恋状态，如未婚同居、未婚先孕、婚外恋、性开放、性自由等；较长时间或较多给人以感官刺激的床上镜头、接吻、爱抚、沐浴，及类似的与性行为有关的间接表现或暗示；有明显的性挑逗、性骚扰、性侮辱或类似效果的台词及画面；令公众反感的低俗肮脏的画面、台词及歌曲；裸露男女性器官及非必要地展示男女其他隐秘部位；未成年人不宜接受的画面、台词及背景音乐、声音效果等。但公序良俗涉及群体性的道德评价，审查规则的过分技术化，其实质在于事先确定工具化规则形成是非黑白的判断标准，试图避免道德性、文化性审查具有的客观不确定性并提高审查效率。但如此一来就陷入了以个人或少部分人的主观感受和倾向替代大部分人乃至整个社会判断的困局。尤其是关于“风俗”的判断，其在不同电视剧中的表现程度、手法、形式均有很大不同。过分技术化的审查规则有违影视作品的创作及传播规律，过分严苛的规制在实践中无法落实，徒具形式威慑。尽管《1999规定》已废止，但《2006细则》仍在实施，这种执法理念及模式尽管塑造了广电总局的强势地位，但违反了公序良俗性审查的客观规律，是许多审查争议中出现“有法可依”但不能服众的根源。

三、完善我国影视作品公序良俗性审查的对策

（一）加快推进影视行业的产业政策改革

从制作机构的角度来看，《武剧》等影视作品之所以热衷于以胸部造型等情节吸引观众眼球，根源在于当下影视文化产业在市场化背景下出现的恶性竞争。在制播分离的市场化改革促使下，电视剧制作环节已经充分市场化，而对播出平台的准入管制导致电视台成为稀缺资源并处于垄断地位，但电视台本身围绕广告收益的市场化运作及互相之间的竞争，又导致以收视率为核心的狭隘的购剧导向。观众需求则一方面不断走向多元、开放、挑剔，迫使制作机构和播出机构围绕观众需求提高产品质量；但另一方面，绝大部分观众的实际需求又特别容易被塑造，尤其是容易被一些猎奇、噱头、炒作所吸引，从而形成了电视剧猎奇之风盛行、“雷剧”不断的现状。广电总局作为行业主管机构，主要通过禁止和删改对电视剧内容予以管制性审查。这种做法不仅不能治本，在治标上也必然会遭遇制作机构、播出机构以及公众的质疑和反感。

应加快推进影视行业的产业政策改革，对行业内的市场竞争予以调控和规制。观众需求只能引导，无法强制干预，当务之急是要改变制作机构在播出机构面前不公平的弱势地位。市场化改革、民营制作机构的增多，导致制作机构普遍背负巨大的投资回报压力。尽管《2010规定》第34条明确规定“电视台播出电视剧时，应当依法完整播出，不得侵害相关著作权人的合法权益”，但电视台利用其垄断地位和交易优势，在购剧合同中设置各种“霸王条款”，播出后根据市场反应任意删剧、藏剧、简化剧目等已成“行规”。这就迫使制作机构讨好播出机构，以及制作机构之间恶性竞争。对此，一方面要对播出机构违法制定格式条款、违约或变相违约、侵犯著作权等行为予以严惩，加强对播出机构的监管；另一方面，应以鼓励竞争为核心对影视文化产业予以宏观调控。具体包括：促进制作机构行业协会的发展；鼓励并扩大播出机构参与制作电视剧，弱化具有垄断地位的播出机构对于制作机构的交易优势；在播出平台的市场准入受到严格管制的客观约束下，逐步、合理增加全国范围内能免费收看的卫星频道（通称“上星频道”）的数量，以促进买方市场的竞争；鼓励并规范互联网播出平台，鼓励制作机构与互联网播出机构的融合，以此弱化播出机构的垄断地位，增加制作机构的谈判权等。

（二）明确公序良俗审查的法律依据

在电视剧审查立法中明确提出公序良俗标准，不仅可行性较强，更具有重要意义。问题的关键是以怎样的立法形式确立公序良俗审查标准？这就涉及电视剧审查的立法层次问题。尽管提高立法层次并不等于可以直接解决问题，但立法层次的提高将促进立法主体以更加严格、科学的程序立法。这对解决目前电视剧审查立法中比较明显的广电部门管理主义倾向、增强电视剧审查的公开和民主都将产生明显效果。长远看，制定专门的“影视作品审查法”或在专门的“电影法”、“广播电视节目法”规定审查制度、明确公诉良俗标准是最佳方案，短期内应以国务院行政法规的形式提升现有审查规章的立法位阶。第二个问题涉及对既有规章的整理。在涉及电视剧审查的规章中，目前仍有效的就是《2000规定》、《2006细则》和《2010规定》，《1999规定》和《2004规定》已废止。《2000规定》是关于电视剧制作、审查、进出口、发行和播放的综合性规定，其关于审查的内容已被《2010规定》所替代，根据新旧规章之间的效力规则，不存在问题。但《2006细则》中关于审查的否定性技术规则却没有被《2010规定》所援引。《2010规定》取消题材规划立项、收缩公序良俗兜底条款范围等规定，整体上体现出对制作机构及内容审查的放松规制。《2006细则》以过分技术化的否定性细则构建形式威慑，容易成为审查机构滥用裁量权的依据，在审查实践中对制作机构形成干扰，也不符合《2010规定》确定的审查新取向。解决这种不协调的可行办法是尽快将《2006细则》从部门规章变为行业指南，淡化直至取消其行政强制性，而推动其成为行业协会的自律性监管规则。此外，应加强对规章实施效力现状及规章修改、废止的及时宣传，特别是避免已经废止的《2004规定》仍然为地方广电部门、舆论等所引用。

（三）在审查实践中形成、公开和修正实体与程序规则，强化审查预期

对实体性规则的完善而言，公序良俗原则的制度化，关键是要在审查实践中产生“规制知识”。首先，要保证公众对电视剧中公序良俗的意见得以表达。在现代互联网社会，这种保证仅仅通过传统的观众来信、来电方式效果有限，特别是这种方式聚集的民意范围过于狭窄且无法精确，以此作为禁止或删改的依据有失公序良俗性审查的本意。现在观众评论电视剧的主要渠道已经是互联网，只有通过大量收集、汇总和分析互联网上的公众意见，才能最大程度地接近具体电视剧在公序良俗问题上引起的公众反应，以此作为行政执法的依据才能获得制作机构和公众认同，也才能为行业塑造规则预期。当然，通过互联网渠道萃取民意难度大、周期长、对专业分析的要求较高，由广电部门来实施，效率低且公信力不足，应以政府采购的方式将其外包给专业性的市场调查、咨询组织，由其组织收集并提供独立、专业的分析。其次，要保证公众对电视剧中公序良俗的意见能够被制作机构所吸纳，从而在源头上防止电视剧引发公序良俗的争议。从理论上而言，有观众需求的最终约束，有广电部门的事前审查与播出后审查，制作机构本不应有违反公序良俗的行为。当下制作机构频频在公序良俗上犯险或踩线，其因公序良俗本身的模糊性而犯错者少，因在播出机构面前的弱势地位以及市场恶性竞争的处境而明知故犯或心怀侥幸者居多。对此除了推进竞争等产业政策改革，关键是严格落实播出机构的审查义务。《2010规定》第31条明确规定电视台对于已经通过事前审查、持有发行许可证的电视剧“应当依照本规定内容审核标准，进行播前审查和重播重审”；并且在第36条规定：“制作、发行、播出的电视剧”含有禁止内容的，依照《条例》予以处罚。从技术上而言，对公众意见最有收集、萃取之便利的也是播出机构。只是在商业效益至上的驱使下，播出机构普遍怠于履行。因此，应加大对播出机构审查义务的监管，强化其违法责任或不利后果，促使播出机构像重视收视率一样重视电视节目的公序良俗性审查。如果《武剧》的停播和删改均为播出机构决定并实施，则不仅能提高审查的及时性、有效性，对广电部门及审查制度的公信力也是极大保护。最后，在做好上述两点的基础上，审查机构应在个案中加强展现、总结自身的审查规则，并根据公众、播出机构、制作机构的反应予以灵活调整。应参照最高人民法院定期公布指导性案例的做法，对《武剧》这样的典型个案审查予以充分、全面的解释，加强说理性。同时完善审查指南制度，对行业协会的自律性审查加强监管和指导。特别是在对已形成的审查规则予以增减、在新案例中修正以往案例确立的审查标准及规则时，应全面解释理由，强化信息公开。以此缓解公序良俗性审查在制定法上的抽象性与适用中的权宜性之间的矛盾，强化制作机构、播出机构及公众对审查规则的预期。

对程序性规则的完善而言，核心是强化制作机构的行政救济权利。电视剧审查属于具体行政行为，应允许制作机构对包括不予发行许可、删减修改、播出后停播或删改等各种具体行政行为提起复审（复议）或诉讼。首先，应根据行政复议法的规定完善电视剧复审的程序性规则。此外依据《行政复议法》第14条，对国务院部门的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决。故制作机构对复审委员会决定不服的，还可向国务院申请裁决。其次，电视剧实行中央与省级两级审查体制，除引进剧、合拍剧等由广电总局审查，普通国产剧等一般情况均由省级广电部门审查。《2010规定》第27条规定，“已经取得电视剧发行许可证的电视剧，国务院广播影视行政部门根据公共利益的需要，可以作出责令修改、停止播出或者不得发行、评奖的决定。”这一制度尽管客观上具有必要性，但仍是对省级广电部门、播出机构审查权的否定，有损整个审查制度的公信力。广电总局应慎用这一权力，确有必要的，也应要求省级广电部门和播出机构即原审查机构自行纠正，同时要求其向社会详细阐述理由、强化信息公开。最后，制作机构对省级广电部门的决定不服，可以向广电总局的复审机构请求复审。因播出机构按照法律授权和合同约定停播或删减发生纠纷的，可提请复审机构处理，为法院解决二者的民事纠纷提供依据。当然，根据行政复议法和行政诉讼法的规定，在复审（复议）和诉讼期间，除特殊情况外不停止具体行政行为的执行，播出机构不得继续播出，制作机构也不得变换播出方式后继续播出。

（四）构建多元审查主体与独立复审机构，强化审查的专业性与公信力

目前审查主体局限于广电行政系统内部，不仅公信力不足，亦与公序良俗审查需要汇集不同社会主体意见的客观要求不符。应以构建多元审查主体为核心，合理分权，扩大省级广电部门的审查权力和责任，尽量避免广电总局事无巨细地直接审查；严格落实播出机构的审查义务和责任，同时对其滥用审查权侵害制作机构合法权益的行为予以监管；鼓励制作机构行业协会的自律性监管，在合理情况下授权行业协会行使法定监管权。对违反公序良俗原则的制作机构，应依法追究其法律责任；省级广电部门、播出机构或行业协会有过错的，也应依法追究相应的法律责任。此外还应顺应学界多年呼吁，完善审查的民主性，加强公众参与。《2010规定》要求审查委员会和复审委员会应“聘请有较高学术水平、良好职业道德的专家对申请审查的电视剧履行审查职责”，削弱了公序良俗审查主体的代表性。审查委员会和复审委员会应包括制作机构、播出机构、专业和大众媒体及网站、普通民众、学者、行政系统内专家、行政官员等多方主体，人员名单应公布并定期更换。制作机构有权向复审委员会对组成人员提出回避申请。审查人员滥用职权或徇私舞弊的，应承担相应的法律责任。④此外，目前的复审委员会实际上与审查委员会功能重叠，缺乏独立性而导致公信力不足。应参照专利复审委员会和商标评审委员会的定位，通过立法塑造具有相同地位和职权的电视剧复审委员会，为公序良俗性审查中出现的异议提供救济。

（五）加强沟通与宣传，凝聚审查共识

广电总局应通过官方微博或官网等主动公布审查进展，公布审查人员与流程，阐述审查依据及理由，赋予制作机构以行政救济权，并在社会热议、谣言四起等情况发生时召开新闻发布会予以说明。尤其是对于已通过事前审查、领取发行许可证并已经播出，但在播出过程中发现违反公序良俗而依据《2010规定》第27条予以责令修改或停止播出的，还应特别说明和解释事前审查的流程和依据，以及播出后责令删改的依据。倘若广电总局在《武剧》删改上能高度重视公共宣传与解释，则不仅能占据主动、有效解决问题，而且社会非议当会减轻，审查公信力亦得以强化。

The legitimacy of the public order and good custom censorship on fi lms and television programs results from the social responsibility of intellectual property in market practice. However， due to the fragmented legal framework， excessive trivial negatory rules， arbitrary and closed processes aim to intensify the constraint censorship's nom inal deterrence and discretionary power， the censorship is based on a small number of people's wills instead of the whole social moral judges， which has been divorced from reality of the industry and public demands， disturbs the creation and spread of the films and television programs， damages the censorship's legitimacy and credibility. It is suggested to promote the industry policies reform of the competition， license， and classi fi cation of the fi lm-television industry； clear the legal basis for the public order and good custom censorship；rectify the entity rules and procedural rules through the censorship practice and strengthen the industry and society's prospection to the censorship； construct multiple censors and independent re-censor institution and promote the censorship 's representativeness and credibility； improve the communication and propagation to the public achieve social consensus. A ll of these can help to promote the public order and good custom censorship standard institutionalized.

television programs censorship； the public order and good custom standard； cultural industry policy； censorship credibility

冯辉，对外经济贸易大学法学院副教授，法学博士

本文受到对外经济贸易大学中央高校基本科研业务费专项资金支持（批准号：14YQ10）。