规制知识产权滥用的私法路径分析

俞风雷 沈宗阳

规制知识产权滥用的私法路径分析

俞风雷 沈宗阳

作为私权利行使和公权力规制的交互场，知识产权滥用问题体现了知识产权法与反垄断法在维护社会公共利益和消费者权益方面的价值趋同。由于人们通常基于知识产权的天然垄断属性予以考量，以致知识产权滥用问题的规制活动，多呈现反垄断表象。但反垄断并不是解决知识产权滥用问题的唯一手段，也并不是第一位阶的方法。司法实践中应注意到私法体系在解决知识产权滥用问题上有着很强的适格性，更不应忽视私法强大的自我调节能力，给私法自治留下必要的空间。

知识产权滥用 反垄断 私法 意思自治

基于知识产权的专有性，权利人一方面能对抗非专有人非法剽窃、使用知识产品，另一方面也能基于专有权利而获得相应的市场竞争优势，并依法取得一种以合法垄断为表象的保护。但这种合法垄断并不是毫无约束，一旦其行使超越了法律规定的阀值，背离“保护智力创造者的权利，维系社会正义，促进知识广泛传播，有效配置智力资源，这一正义与效益的双重价值目标”①吴汉东：《知识产权本质的多维度解读》，载《中国法学》2006年第5期，第97页。，甚至造成了对他人权益或者社会整体利益的损害，就会因涉及权利滥用而引来法律与社会的责难。由于滥用行为往往与一定市场形式相结合，当知识产权专有属性以排斥竞争方式被视为滥用，将导致市场自我调节功能失灵，造成妨碍或者排斥市场竞争后效果时，往往招致反垄断法的否定性评价。②2013年，广受关注的华为公司诉IDC公司一案及发改委对高通展开反垄断调查事件，都是涉及知识产权滥用的典型案例，其中已经宣判的华为诉IDC案更是被标记为中国标准必要专利第一案，管辖法院也被视为“世界范围内首个适用FRAND（Fair reasonable and nondiscriminatory）原则直接确定许可费率的法院”。当前，《工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）》的意见征求工作也正在进行中，知识产权滥用规制问题已经成为中国法治道路上一个热点。

当然，无论是知识产权法还是反垄断法都视保护消费者的合法权益，促进社会整体福祉为共通价值，两者主要交叉点也就在于如何规制滥用知识产权。在探讨滥用知识产权的规制问题时，应当注意到私法体系与反垄断法体系在价值评价取向上的差异性。特别是包括知识产权法在内的私法体系是以权利本位为出发点，私法自治为其主要规制手段，着眼于以意思自治为基础的自我协调，私权利保护是其主要价值，社会整体利益在这一体系内以一种为实现私权的方式被兼顾。反垄断法则以社会本位为价值评判基点，以国家公权力的形式对权利的行使进行规范，调节市场秩序，打击垄断行为，以求得社会整体利益的实现。

我们应当有这样一个清醒的认识：“滥用知识产权首先是与知识产权法本身维护社会公共利益的目标相抵触的，同时也与民法上的公平、诚实信用和权利不得滥用等基本原则相违背的”。③王先林：《我国反垄断法适用于知识产权领域的再思考》，载《南京大学报》2013年第1期，第40页。本文将通过华为公司诉IDC案作为切入点，对涉及滥用的表象进行梳理，对反垄断法的适用进行分析并对私法自治手段进行推敲，以期获得解决知识产权滥用问题的私法路径。

一、反垄断法适用路径的局限性

在进行反垄断执法时，国家产权政策对执法活动的影响是一个不能忽视的因素，执法行动应当首先明确国家产权政策与反垄断法之间的界限。国家制定产权政策往往是从扶持国内产业发展角度出发，为了保护国内经营者的竞争优势，可能会对外来商品进行区别对待，比如“美国201钢铁保障措施案”④2001年，美国国际贸易委员会对进口钢铁产品进行调查，认定16种产品对国内产业造成严重损害，决定对进口钢铁产品采取保障措施，相关各国纷纷出台对抗政策。详见张丽英：《从美国启动201条款谈保障措施制度》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》2002年第4期，第31-32页。、“韩美牛肉风波”⑤2008年4月，为推动韩美签署自由贸易协定，韩美达成放宽进口美国牛肉的协议，拟于6月实施。这一协议在韩国国内遭到强烈抗议和抵制，以至韩国总统府秘书室7名成员和韩国内阁本月集体递交辞呈。6月19日，韩国总统李明博就与美国达成的进口牛肉协议向韩国国民道歉。http://news.xinhuanet.com/photo/2008-06/20/content_8408440.htm，最后访问日期：2014年12月27日。等。《反垄断法》在第55条中的规定有这么一个内涵：“我国反垄断执法机构也不应因经营者拥有知识产权而推定其在相关市场上拥有市场支配地位；拥有知识产权既不应使经营者承担特殊的义务，也不应成为经营者滥用市场支配地位的理由”。⑥同注释③ 。《反垄断法》第55条：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。但在实际的司法活动中，执法者却往往对知识产权本属合法的天然垄断性投入了过高注意，加之反垄断法所具有的直接、高效的优势，就易造成采取以反垄断法为主要手段的现象，这实际上恰恰忽视了私法自治体系进行自我调整的功能进路。

正由于知识产权具有垄断特性，往往能够决定整个产业中的各国经营者的竞争位次，因此，也更容易受到政策性保护因素的侵袭，特别是发展中国家同发达国家在知识产权力量上的悬殊，也往往导致寄希望于“国际知识产权规则朝着‘普惠、包容’方向发展”⑦柳鹏：《加强国际合作，让创新惠及全球——解读李克强总理与WIPO总干事高锐会谈⑦ 》，http://www.sipo.gov.cn/yw/2014/201408/ t20140813_994771.html，最后访问日期：2014年12月27日。。国家产权政策考虑的也是国家整体利益取向，这一取向经常以对市场竞争主体进行区别对待的方式呈现，并不追求保证市场竞争者的平等保护，而反垄断法是以公权力强制为主要规制手段，执法过程中难免受到国家产权政策等因素影响，因此执法者应时刻把握政策价值取向和法律价值取向的边界，避免将产业政策取向与法律评价混同。当然应“注意防止权利人滥用知识产权限制竞争的情况，以保护我国技术进口企业的合法权益，维护国家利益”⑧王晓晔：《与技术标准相关的知识产权强制许可》，载《当代法学》2008年第5期，第19页。。但是，需要引起执法者高度注意的是，保护国内产业这一种价值取向，应当在内化为法律后，方可适用规制滥用知识产权行为。

反垄断法的目的是“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益”。⑨《反垄断法》第1条。这需通过对市场主体经营行为进行法律评价来予以实现。经营者的竞争以市场为载体，对市场界定的宽严程度将影响到经营者在特定区域内的经济地位判定，垄断也必定是特定区域范围内特定商品市场的一种事实状态，可以说，相关市场的界定应视为是否适用反垄断法的首要问题。

二、知识特定物属性的相关市场分析

华为公司诉IDC公司一案中，法院认定相关市场的方法为：依据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》的条款，以供需替代法作为界定相关市场的准则，基于任何一个为华为公司所需要的IDC公司必要专利（WCDMA、CDMA 2000、TD-SCDMA标准组成部分内的），在供给上都具备不可替代属性，故界定每一个标准必要专利均独自构成一个相关市场。⑩详见（2013）粤高法民三终字第305号、306号判决书。法院对IDC标准必要专利的相关商品市场及支配地位的认定，表面上看是符合演绎逻辑的要求，但是这一判断却忽视了相关商品市场中“市场”这一词汇的一般内涵。

（一）相关市场的判定与分析

一般界定相关商品市场时，主要有供需替代分析、弹性交叉分析、潜在竞争分析等方法，案中法院采用的供需替代法，以相关商品市场中商品所应具备的不可替代属性作为考量对象，但不可替代只是相关商品市场的一种必要属性，并不意味着具有不可替代属性的商品必然构成相关商品市场。知识产权虽然具有无形性属性，但其本质特征上与一般财产所有权并无根本区别：“强调知识产权是一种无形财产权，意在将财产的范围延伸到有体物之外的知识领域……需要说明的是，将财产区分为有形（体）、无形（体），并不是各类财产性质的区别，而是对每类财产权所指向的客体性质的区别”①吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2009年版，第11页。，当其以无形商品的形式出现时，它的普通财产权属性不能被忽视。考虑到供需替代法也是界定有形商品相关市场的基础方法，同时为了方便理解，本文将以有形商品的相关商品市场界定予以类比研究。如国内反垄断审查中的并购案，对于苏泊尔的市场份额认定，“资料显示2005年苏泊尔压力锅市场占有率47.04%；加上农村市场苏泊尔的市场占有率将超过70%；苏泊尔公司认为，市场占有率是针对某个行业而言的，压力锅只是炊具行业的一个产品，拿某个产品来指代一个行业是不合适的”，②曹虹：《从相关市场角度看我国反垄断法规的缺陷》，原载《中国经济时报》，http://finance.ce.cn/law/home/scroll/200612/22/ t20061222_9847509.shtml, 最后访问日期 ：2014年12月24日。最终赛博集团、苏泊尔公司并购案获得商务部通过。同样，在美国联邦政府诉杜邦公司一案中，联邦最高法院最终也确定玻璃纸只是作为众多软性包装材料中的一种，杜邦公司虽占有75%的美国玻璃纸市场但并未构成垄断③UNITED STATES v. E. I. du PONT de NEMOURS & CO. APPEAL FROM THE UNITED STATES DISTRICT COURT FOR THE DISTRICT OF DELAWARE. No. 5. Argued October 11, 1955. Decided June 11, 1956.。这些典型的相关市场界定实例中，构成相关商品市场的均为某类具备完全功能的商品，是种类物的集合。而特定物是指具有独立特征或因权利人的制定而特定化的物，特定物由于不能随意被其他物所替代，故在理论上也将其称为“不可替代物”④江平主编：《中国物权法教程》，知识产权出版社2007年版，第14页。。

由于特定物的不可替代属性，当买方需要特定物的价值时，特定物表象特征是符合界定相关市场时供需替代法判定要求的。而IDC公司所持标准必要专利与特定物具有同质属性，专利权作为一种无形财产权出现，实质上与有形财产所有权并无区别，都因其具有排他及绝对的特点，标准必要专利实质上为一种特定的无形财产。当特定有形物以商品表象出现在市场中时，并不会因其不可替代性而被简单界定为相关商品市场。例如名画蒙娜丽莎，对于所有追求此件真品的人来说，此作品在世界范围内独一无二，具有供需关系上的不可替代性，但是这幅画的交易一般不会被界定为独立的相关商品市场，因为这种界定显而易见是不合适的。标准必要专利以一种特定的无形商品形式进入市场时，它这种与特定（有形）商品相一致的不可替代性却被扩大了，以致于被认为单独构成一个独立的商品市场，这种看法当然值得商榷。正如美国《关于知识产权许可的反托拉斯指南》中强调：出于反垄断的考虑，知识产权与其他各种形式的财产权在本质上是可比较的。⑤Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/0558.pdf,Page2，2014-12-25.对于案中涉及的单一标准必要专利，不应当因其为无形财产就否认其与特定物相同的所有权属性，将其流通界定为独立的商品市场。

另外，从涉案商品的价值属性来看，每一个标准必要专利，由于其成为3G通讯标准的组成部分，并且是实现这些标准功能所不可被替代的技术专利，才能够构成其自身价值。为实现3G通讯功能，标准中任何一个必要专利都不能缺失，标准中每一个必要专利对于功能的实现来说，都不可或缺，即具有不可替代性。因此，在3G标准语义内，每一项标准必要专利并不能独自实现标准追求功能，其只是一个不具备完全功能的单独专利，标准内的所有必要专利都是与案中所涉专利具有相同特质的同类商品，尽管这些专利分别具有不可替代的属性。将案中每一个标准必要专利界定为独立的商品市场，进而判定其垄断地位，将出现这样的情况：3G通讯标准内部，因为大量的标准必要专利存在，理论上可能存在数以千计乃至更多“垄断者”。假若存在如此多的“垄断者”，那么不用说，这一标准内竞争比较充分，没有垄断存在。虽然每个标准必要专利构成的所谓“单独的相关商品市场”与整个标准视野当中界定的相关市场不同，但是由于两者的密不可分性，如将单一标准必要专利的许可独自界定为相关商品市场，并给予垄断判定，难免造成混淆、误解，或使垄断定义过于泛滥。

正如亚格纽指出，“从某种程度上来说，产品的每一个供应者都会成为垄断者，如果市场规定得相当狭窄的话。”⑥［英］约翰·亚格纽著：《竞争法》，徐海等译，南京大学出版社1992年版，第56页。转引自王先林：《论反垄断法实施中的相关市场界定》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2008年第1期，第123页。此语充分说明了相关市场的界定门槛过低可能造成垄断意义泛滥的后果。将单一标准必要专利界定为独立市场的做法，实际上隐约呈现了这样一种趋势：将特定无形财产权出售界定为相关商品市场后，如拥有的标准必要专利这种特定无形财产，因不存在按份共有、共同共有等情形，就会占有百分之百的市场份额，也就是构成了所谓的市场支配地位，这一判定以财产的公共需求属性替代了个人财产的独立法律属性。

（二）许可费率与竞争关系的认定

专利许可费用计算是一个复杂的专业问题，涉及专利本身的固有价值评价以及应用前景预期等多方面影响因素⑦详见李秀娟：《专利价值评估的影响因子》，载《电子知识产权》2009年第5期，第64-67页。，是一个供需关系相互较量的综合体，计算过程周期较长，专业技术程度高，成本比较大。美国常用“Georgia-Pacific Factors”⑧Georgia-Pacific Factors for Determining Reasonable Royalty http://www.sunsteinlaw.com/media/Georgia-Pacific.pdf，2014-12-26.来进行专利价值评判，这一方法需从专利许可性质、类似交易计费、交易双方的交互关系等十五个方面对专利费（专利侵权赔偿）进行判断。广东法院采用了一种相对比较便捷的对比计算方法，即以FRAND原则出发，以IDC公司与其他公司的相似交易作为参考，最终法院以苹果公司支付IDC公司的许可费与销售额之间的比率为依据，确定了案中所涉标准必要专利的许可费率。但是这一计算方法在操作中会出现诸多不足：1.样本过少，最终许可费参考对象只有苹果一家，无法避免特殊情况的出现，也无法反映市场商品的常态价格。案中对HTC、RIM等公司以相同方法比对时，费率远比苹果公司许可费率高，约为十倍。另外IDC公司与苹果公司的许可期间从2007年6月29日起，而此时苹果移动终端尚未上市，许可费用需要双方对苹果移动终端的市场前景进行预期。苹果移动终端公司的销售额，由2007年14.31亿美元到2011年的83.48亿美元，跨越性极大。这一市场成长结果实际上是交易双方无法预期的，苹果移动终端的许可计费只能被视为一个特例，不应视为确定其费率的唯一对象。否则，如果苹果公司移动终端走向了另一个极端失败的反面，许可期间内销售额甚至无法弥补许可费，就可能出现超过100%的许可费率。2.忽视交易内容及税率计算方式差别，苹果公司接受许可的业务在于移动终端，而案中所涉许可费率为移动终端及基础设施两大部分，这两部分是迥然相异的两大市场，华为是全球基础设施供应巨头，苹果公司不涉足此领域。固定许可费与按许可费率收取是两种迥然相异的计算方法，主要区别为交易双方对市场预期的把握，不应简单地以固定许可费与实际销售额之间的比较计算来推定固定许可费率。3.忽略了同类交易的横向比较，3G标准必要专利收费并不是一个特别隐秘的问题，高通、诺基亚等公司，包括华为公司自身都在同类的标准必要专利上收取许可费，供方价格都可以给案中标准必要专利许可费率计算提供一个参考。

如前所述，反垄断法的目的就是要预防和制止垄断行为、保护市场竞争，其最终着眼于更好地提高经济效率。⑨王晓晔：《我国反垄断立法的宗旨》，载《华东政法大学学报》2008年第2期，第98页。案中华为公司被视为许可请求人，IDC公司被界定为相关市场拥有支配地位的经营者，是一个相关市场的垄断者，但是我们不妨换另一角度观察两者的关系。“2009年，华为公司无线接入市场份额跻身全球第二……获得的LTE商用合同数位居全球首位；2012年在3GPP LTE核心标准中贡献了全球通过提案总数的20%；2013年，华为公司智能手机业务获得历史性突破，进入全球TOP3。”⑩《华为发展历程》，http://www.huawei.com/cn/about-huawei/corporate-info/milestone/index.htm，最后访问日期：2014年12月26日。而IDC公司未进行任何实质性生产，其主要业务为专利研发及许可。法院在认定华为公司的专利数量、质量均优于IDC公司的同时，亦不排除IDC公司以各种形式生产实体产品，直接获取利益。基于以上事实，可以作出初步判断：案件所涉的华为公司与IDC公司市场交集主要有两个，3G标准必要专利及移动终端及基础设施（不排除IDC公司以各种形式生产实体产品，直接获取利益）。由于在标准必要专利市场上，被许可方如果要进行符合标准要求的产品，必须获得全部相关专利的许可，并支付相应许可费，而被许可人的付费能力是有限的，这就导致标准必要专利权人之间实际上是一种竞争关系①标准必要专利并不因其必要性就是缺乏竞争的，存在标准间、标准内、标准演化的竞争，详见韩伟、尹剑锋：《标准必要专利持有人的市场地位认定》，载《电子知识产权》2014年第3期，第35-36页。，因此，华为公司与IDC公司在3G标准必要专利领域是竞争关系，而在IDC公司可能进入的通讯基础设施及移动终端领域，两者是一种潜在的竞争关系。这两个竞争领域内，华为毫无疑问占据着绝对优势。整个事件呈现这样一种表象：IDC公司向华为公司发出专利交叉许可要约后，同样拥有标准必要专利占据相关市场支配地位的华为公司，以拒绝交易（要约）的方式，直接排除了IDC公司进入另一竞争市场的可能性，并以侵权的方式实施了IDC公司的专利，案子实际上落入了一个用反垄断法在两个“垄断者”中择一而予以肯定性评价的怪圈。

三、私法路径的可能性分析

权利人对自己知识产品专有属性的利用，往往能够获得市场竞争上的有利地位。应注意的是知识产权作为一种同传统有形财产所有权相对应的概念，有着同有体财产同质的财产属性。“知识产权的产生、行使和保护，适用于民法的基本原则和基本规则；离开了民事权利体系，知识产权就会成为无源之水、无本之木”㉓㉓同注释① 。㉓competition policy brief, Occasional discussion papers by the Competition Directorate-General of the European Commission ，http://ec.europa.eu/ competition/publications/cpb/2014/008_en.pdf，page2，2014-12-27.。基于知识产权是私权的逻辑进路，在解决知识产权滥用问题时，当然且应当首先在私法领域内寻找规制手段。众所周知，在知识产权法律自身的体系内部，对知识产权的垄断性也并不是毫无约束，具备一系列规范其权利行使的机制，如法定许可、合理使用、保护期限、强制许可等具体规定。而民法中诚实信用、公平、禁止权利滥用的原则也可以对知识产权行使行为进行指导，合同法也对涉及垄断技术、妨碍技术进步的合同做出了规定。而对于私法体系保护不足的地方，也是可以进行自我演进补充的。

譬如近年来，专利诉讼类型愈来愈集中于标准必要专利领域，并且多以竞争对手间基于标准必要专利申请禁令排斥商品市场竞争的形式呈现㉓㉓同注释① 。㉓competition policy brief, Occasional discussion papers by the Competition Directorate-General of the European Commission ，http://ec.europa.eu/ competition/publications/cpb/2014/008_en.pdf，page2，2014-12-27.。这一现象本质上是权利边界确定及侵权救济问题，针对这一问题，专利法可以补充标准必要专利的强制许可制度，除了交易人双方协商许可费率外，专利行政机关也可以考虑引入Georgia-Pacific Factors等计算方法确定许可费率。在对标准必要专利拥有人的行使禁止权（通常表现为申请禁令）时，也可以基于知识产权正义与效益的双重价值予以适当限制，即对于做出支付合理许可费用意思表示的相对人，如果其意思表示明确且具体，达到足以构成要约的程度，权利人在未经法院裁判之前，不得以申请禁令的方式禁止相对人实施其专利技术，也就是将相对人的具备合理价格内容的交易要约作为权利人行使禁止权的限制要件，这样就可以在保护私权的同时，促进科学技术的推广，并体现对社会利益的考量。

私法体系对于知识产权的行使行为，有着大量的约束措施，同时也可以通过法律演进实现自我完备，指导民事主体在意思自治的基础上进行适当的民事行为，这是一种从私权利保护角度出发，采用权利本位手法作为法学价值取向的规制方式。由于知识产权如其他普通所有权一样具备天然的独占属性，而容易被蒙上反垄断法语义下的垄断色彩。但对于超出限度的滥用行为，适用反垄断法也并不是唯一的解决路径，甚至它并不是第一次序解决路径。首先，这是由知识产权所具有的私法权利属性决定的。知识产权作为一种脱胎于民法的权利，对于其滥用行为的规制，必须首先在私法体系内部寻找约束手段，以一种权利本位的价值取向指导权利行使行为，对适当行为进行肯定评价，对滥用行为进行否定性评价，促使民事主体的自我约束，进而实现私法权利保护与增进社会效益的双重目标。其次，是由反法本身的定位所决定的。“国家运用公权力对市场失灵进行干预的法律，其产生缘于市场对自身能力局限的克服困境和民法与行政法的功能局限。”④李昌麒、应飞虎：《论经济法的独立性——基于对市场失灵最佳克服的视角》，载《山西大学学报》（哲学社会科学版）2001年3期，第31页。只有私法体系失去调节能力时，反垄断法才具备补充介入的必要前提。第三，“只有在自治权被滥用而使自治权在法外运作时，国家公权力必须介入，以纠正自治权偏离法治轨道的运行时，其对社会自治权的干预才具有正当性。”⑤周安平：《社会自治与国家公权》，载《法学》2002年第10期，第18页。

总而言之，在探讨对知识产权的滥用采用规制行为之时，应当首先寻找私法进路，只有在知识产权的滥用直接导致市场自我调节机制失灵，私法已无力规制的情况下，反垄断法介入的前提才能够成立。以公权力规制为手段的反垄断法，其存在的意义就在于纠正私法自治的偏颇之处，并恢复私法行为的法律状态，使其重回私法调整的正常轨道。

因此，利用反垄断法对滥用知识产权的行为进行规制时，首先应当承认知识产权与其他所有权的同质属性，不应基于它的专有属性而予以区别对待，亦不能简单地做出市场支配力的假定。并且考虑到反垄断法“既赋予国家适当的干预权，又要防止国家公权的滥用”⑥李昌麒、岳彩申、叶明：《论民法、行政法、经济法的互动机制》，载《法学》 2001年第5期，第52页。的价值功能，其实施中应将尚未内化为法律价值的政策性因素排除在执法过程之外。基于防止公权力不适当侵蚀私法自治空间这一考虑，同时为保持私法体系完备性，避免出现以相异价值取向的低阶规章排除法定基础性权利的现象。对于诸如强制许可等可能涉及限制核心权利的规定，⑦《工商行政管理机关禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（征求意见稿）》第1 3、1 4、1 7条。应将其优先纳入知识产权法规制体系，以私法手段促进自治行为、市场竞争的有序进行。

The issue of the abuse of intellectual property right（IPR） re fl ects the value identi fi cation between intellectual property law and anti-monopoly law on the protection of social public interests and consumers rights and interests in the interactive fi eld of private right exercise and public power regulation. For the reason that the natural monopoly of IPR is the usual consideration， the regulation of the abuse of IPR has always super fi cially seen as antitrust. Antitrust， however， should be neither the only way nor the priority way to solve the issue. Private law system has strong adaptable capacity when solving the issue of the abuse of IPR， so it is suggested to emphasize its self-adjusting function and leave necessary room for the autonomy of private law in judicial practice.

abuse of IPR； antitrust； private law； autonomy

俞风雷，天津大学知识产权研究中心主任，副教授，法学博士沈宗阳，天津大学文法学院硕士研究生