中国专利制度面临的现实问题

李顺德

中国专利制度面临的现实问题

李顺德

针对中国专利制度存在的现实问题，建议逐步、适当提高专利授权的门槛，提高对专利申请中寻求保护的技术方案创造性的要求，实现从“数量”到“质量”升华；建议推动、促进专利成果的转移转化，早日突破专利运用的瓶颈；建议通过修改专利法加大对专利侵权的惩罚力度、增加专利侵权成本，从而有效提高专利保护水平。

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中国专利法实施已经三十年，经过3次修正。中国的专利法律制度取得的成就是举世公认的。事物在发展，历史在前进，中国专利制度也必须与时俱进，其面临的现实问题值得我们认真思考和研究。

一、专利面临从“数量”到“质量”升华的挑战

事物的发展一般都要经历一个从“量变”到“质变”的过程，专利制度的发展也不例外。中国的专利制度经过三十年的发展历程，发明专利从无到有，从少到多。中国科学技术发展战略研究院2014年3月发布的《国家创新指数报告2013》显示，2013年我国国民发明专利申请量和授权量分别居世界首位和第二位，占到全球总量的37.9%和22.3%。据国家统计局社科文司《中国创新指数研究》课题组2015年3月5日发布的《2013年中国创新指数》报告，2013年我国每万名研发人员专利授权数达到3477件，创历史新高，跃居世界第3位。国家知识产权局发布的数据表明，到2014年底，我国发明专利的年申请量已经连续4年位居世界各国之首，2014年发明专利授权量23.3万件，其中，国内发明专利授权是16.3万件，也是名列前茅；到2014年底，我国有效发明专利拥有量共计66.3万件，每万人发明专利拥有量达到4.9件。世界知识产权组织（W IPO）2015年3月19日公布的数据显示，2014年中国的国际专利申请量为25， 539件，比上年增长18.7%，占全球申请总量21.45万件的11.9%，名列第三，仅次于美国的61， 492件和日本的42， 459件。上述事实表明，我国基本上已经完成了向世界专利大国的“量变”。

数量与质量的关系是对立的统一。数量是基础，质量是核心。没有一定的数量，质量无从谈起，也难以实现质量的效能；没有达到相当水准的质量，数量再多，只能增加人力、物力的损耗和浪费。两者是相依相存的。在数量达到一定规模之后，矛盾的主要方面就要转向质量问题，急需实现质量的升华，完成“质变”的过程。

我国已经成为名副其实的知识产权大国，但大而不强、多而不优的矛盾比较突出。在W IPO划分的35个技术领域之中，2014年我国国内发明专利拥有量高于国外来华发明专利拥有量的有22个，但在光学、运输等领域与国外差距依然明显。①李群：《2014年我国发明专利授权量达23.3万件》，载《中国知识产权报》2015年2月13日。

提升专利的“质量”是个系统工程，首先应该从源头做起，加大科研开发的投入和激励，这是提升专利“质量”的根本基础和源泉。研发投入占国内生产总值的百分比，2011年我国位居世界第五。《2013年中国创新指数》报告显示，我国研发投入逐年增长，2012年首次超过1万亿元，占国内生产总值的1.97%，2013年达到1.18万亿元，占GDP比重升至2.08%，2014年达到1.34万亿元，占GDP比重达2.1%。W IPO联合相关单位于2014年7月发布的“2014年全球创新指数”报告显示，在“最具创新力经济体”排行中，中国大陆的排名提高了6个名次，升至第29位。美国彭博社2015年2月发布最具创新性国家排名，中国大陆排名第22位。

但是，正如《国家创新指数报告2013》所指出的，我国最近20年的科研经费累计投入量，不及美国最近两年的累计量，也少于日本最近4年的总投入。在这方面我国与发达国家存在的差距是十分明显的，有待进一步的努力。没有源源不断的技术创新成果涌现，不要说提升专利的“质量”，连专利的“数量”也难以保证。

提升专利的“质量”，必须坚决纠正过去一度出现的片面追求专利“数量”，甚至将专利申请量、授权量作为业绩考核指标下达，以此作为考核、奖励标准的错误做法；必须大力宣传、提升专利的“质量”意识。

提升专利的“质量”，从专利行政管理机关加强管理的角度讲，要更加严格按照专利授权条件进行审查、提高专利审查质量；要防止片面追求审查进度、审查效率、审查数量，从专利授权、审查程序上严把“质量”关。

提升专利的“质量”，从专利制度设置层面上看，应该逐步、适当提高专利授权的门槛，主要是提高对专利申请中寻求保护的技术方案创造性的要求。这对于提升专利的“质量”是必要的、切实可行的举措。国际范围内出现的专利丛林（Patent Thickets）问题，主要原因之一就是对专利创造性的要求太低，应该引起我们的警惕和防范。

二、突破专利运用的瓶颈是当务之急

党的十八届三中全会提出，要加强知识产权运用和保护；十八届四中全会提出，要加强重点领域立法，完善激励创新的产权制度、知识产权保护制度和促进科技成果转化的体制机制；2014年年底召开的中央经济工作会议提出，要深刻认识经济发展新常态，更加注重加强产权和知识产权保护。

知识产权法律制度是连接创新成果与生产力、产业发展的重要桥梁。《国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》（2015年3月13日）指出，“紧扣经济社会发展重大需求，着力打通科技成果向现实生产力转化的通道”，“把创新成果变成实实在在的产业活动”，“使创新驱动发展战略真正落地，进而打造促进经济增长和就业创业的新引擎”，“强化科技同经济对接、创新成果同产业对接、创新项目同现实生产力对接”，“增强科技进步对经济发展的贡献度”。实现上述战略目标，主要依靠知识产权制度运用，特别是专利制度运用。

专利运用，广义而言可以理解为专利实施、转化为生产力，其与科技成果转化密切相关，甚至从某种意义上说，科技成果转化的实质就是其创造、承载的知识产权的运用，主要是在科技成果基础上所形成的专利、技术秘密（属于商业秘密的一种类型）、植物新品种、集成电路布图设计等类型知识产权的运用。科技成果及科技成果转化的提法具有中国特色，国际上一般称之为技术转移或知识产权转移转化（属于知识产权运用范畴），主要针对专利和技术秘密的转移转化。

专利运用，或者称为专利转移转化，如同其他知识产权一样，概括起来可以分为3种类型：产业化（Industrialization）、商品化（Commercialization）、资本化（Capitalization）。知识产权产业化，即将知识产权直接用于产业实施，是知识产权对生产力转化的最基本、最原始、最直接的形式，常见的包括自行实施（Exploitation）、共同实施（Joint Exploitation ）、转让他人实施（Assignment）、许可他人实施（Licensing）等4种方式。知识产权商品化，即将知识产权作为商品进行交易，广义而言，还可以包括知识产权产品的交易，是知识产权间接转化为生产力的一种基本形式，常见的包括转让（Assignment）、许可（Licensing）、质押（Pledge）、信托（Trust）、并购（Merger and Acquisition）等方式。知识产权资本化，是指将知识产权转化为一种资本，投入经济活动运作，是知识产权间接转化为生产力的一种高级形式，常见的包括出资（Investment）、合作（Cooperation） 、特许经营（Chartered operation） 、定制加工（Original Equ ipm ent M anu fac ture，OEM）、质押（Pledge）、信托（Trust） 、代理（Agency）、证券化（securitization） 、风险投资（Venture Capital ，VC） 、并购（Merger and Acquisition）等方式。知识产权转移转化的3种类型之间存在竞合关系。

创设知识产权法律制度的根本目的，在于促进、推动生产力和科学技术的发展。知识产权的创造、保护和管理的直接目标是为了更好地运用知识产权。在知识产权创造、运用、保护和管理这几个环节中，核心是运用，难度最大的也是运用。

从我国的实践来看，在国家知识产权战略的实施过程中，面临的主要任务和难题就是知识产权的运用，其中专利的运用显得尤为突出，已经成为制约我国自主创新、可持续发展的瓶颈之一，亟待突破。

知识产权，特别是专利的转移转化是世界范围内面临的共同难题。对于我国而言，专利产业化正待发展，专利商品化已经起步，专利资本化已经开始探索，国家财政资金投入形成的专利转化为生产力的难题尤为突出。2013年启动的《促进科技成果转化法》的修改，已经将这一问题作为修改的重点之一。《国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》多处体现了这一法律修改的精神和要点。我们应该积极关注这一法律的修改，充分利用这一法律修改的进步，推动、促进专利成果的转移转化，早日突破专利运用的瓶颈。

三、切实加大对专利的保护力度势在必行

一个国家知识产权保护水平的高低，应该与其生产力、科学技术发展的水平相适应，而保护水平的高低又直接与授权（确权）的条件相关，一般而言，授权（确权）的条件越严格则保护的水平应该越高。以专利为例，各国的专利审查、授权条件和标准存在差异是客观现实。

改革开放以来，我国的生产力、科学技术取得飞速发展，我国已经成为世界第二大经济体，国际贸易总额位居世界第一。客观现实要求知识产权制度必须适应经济的发展，切实提升保护水平和保护力度。加大对专利的保护力度势在必行。

《国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》明确提出：“营造激励创新的公平竞争环境”，“实行严格的知识产权保护制度”，并且指出：“完善知识产权保护相关法律，研究降低侵权行为追究刑事责任门槛，调整损害赔偿标准，探索实施惩罚性赔偿制度。完善权利人维权机制，合理划分权利人举证责任”。我国目前公布的专利法修改草案，已经体现出这些要求：

一是引入对专利侵权的惩罚性赔偿，在现行《专利法》第65条中增加一款作为第3款：“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额提高至二到三倍。”这是参考美国专利法增加的。我国2013年8月30日第三次修正的商标法已经率先引入商标侵权的惩罚性赔偿机制。

二是明确专利侵权人提供相关证据的责任，在现行《专利法》第61条中增加一款作为第3款：“人民法院认定侵犯专利权行为成立后，为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人无正当理由不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定侵权赔偿数额。”

三是拟增加对专利侵权的行政查处措施，在现行《专利法》第60条中增加一款作为第2款：“对涉嫌群体侵权、重复侵权等扰乱市场秩序的故意侵犯专利权的行为，由专利行政部门依法查处；专利行政部门认定故意侵权行为成立且扰乱市场秩序的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，没收、销毁侵权产品、专用于制造侵权产品或者使用侵权方法的零部件、工具、模具、设备等。非法经营额五万元以上的，可以处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额五万元以下的，可以处二十五万元以下的罚款。”并且，在现行《专利法》第64条第1款中，将对假冒专利产品的行政查封或者扣押措施扩大适用到专利侵权产品。

四是拟增加对专利侵权行为的刑事责任，在现行《专利法》第64条第2款中，对当事人拒绝、阻挠管理专利工作的部门行使职权查处假冒专利和专利侵权产品的，增加追究刑事责任。

尽管对于上述具体条款的修改意见仍然存在争议，但是应该通过修改专利法加大对专利侵权的惩罚力度、增加专利侵权成本，从而有效提高专利保护水平、加强对专利保护，已经成为社会各界大多数人的共识。

本文认为，现行《专利法》第65条第1款、第2款规定的确定专利侵权赔偿数额计算依据的法定顺序，未必科学、合理，必要性不大，从我国的司法实践来看，执行效果也不理想。从切实加大保护专利的力度、保护专利权人的合法权益考虑，应该允许专利权人自行选择专利侵权赔偿数额计算方式，不应剥夺专利权人的这一选择权。此外，现行《专利法》第65条第1款所规定的“按照侵权人因侵权所获得的利益确定”专利侵权赔偿数额的计算方式，美国专利制度已经废止多年，其中的缘由值得我们研究和借鉴。

In regards to the realistic problems of patent system of China， it is suggested a gradual and appropriate increase to threshold of patent authorization and creativity requirement of technical solutions in patent infringement cases in order to realize the sublimation from "quantity" to "quality". It is also suggested to promote and facilitate the transfer and conversion of patent achievements in order to breakthrough the bottleneck of patent application as quickly as possible. The penalty and cost for patent infringement should be enhanced through the revision of Patent Law for the purpose of the effective improvement of patent protection level.

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李顺德，中国社会科学院法学研究所研究员，中国科学院大学教授、博士生导师