社会性别视角中的法治文化

王丽萍

(山东大学法学院 ，山东 济南 250100)



社会性别视角中的法治文化

王丽萍

(山东大学法学院 ，山东 济南 250100)

社会性别平等为法治文化中之当然要义。用社会性别视角观察思考人们的性别意识、现行的立法与司法，将展现出与以往法学理论研究的不同进路。社会性别平等的理论，有助于我们审视现行的法律和公共政策中的缺陷，推动保障性别平等的法律制度的完善，也有助于我们回望、评估法律与公共政策的执行状况，反思立法与司法中的不足，从而探讨如何促进社会公平正义的实现。

社会性别平等 社会性别主流化 法治文化

法治文化是一个国家中由法治价值、法治精神、法治理念、法治思想、法治理论、法治意识等精神文明成果，法律制度、法律规范、法治措施等制度文明成果，以及自觉执法、守法、用法等行为方式共同构成的一种文化现象和法治状态。[1]社会性别平等为法治文化中的当然之义。自1995年第四次世界妇女大会在北京召开以来，社会性别概念与理论被引入中国，性别与法律的研究逐步开展。用社会性别视角观察历史、文化、社会现象，展现出与以往法学理论研究的不同进路，成为我国社科领域里的一个新的发展趋势。[2]社会性别平等的理论，有助于我们思考人们的观念与行为，审视法律和公共政策，推动保障性别平等和妇女权益法律制度的完善，有助于回望、评估法律与公共政策的执行状况，探讨如何促进社会的公平正义。在中国特色社会主义法律体系已经基本建立的今天，再提社会性别平等，并据此反思我国的立法及司法，对于落实男女平等基本国策，为男女两性真正实现在尊严、价值、机会、权利和责任上的平等，对完善社会主义法律体系，推进依法治国基本方略以及社会主义法治文化建设都具有特别重要的理论和现实意义。

一、性别平等意识现状

性别意识，即性别观念，是人们关于男女两性应当扮演什么样的社会角色、男女两性的相互关系等的看法，它决定着人们如何看待不同性别的人在工作、家庭中的角色、地位和社会责任。一般来说，有传统性别观念和现代性别观念的不同。传统性别观念建立在公私领域“二元”分隔的基础上，认为男性应更多地将时间、情感、责任投入到工作中，女性应更多地关注家庭；现代性别观念则打破了传统的、公私领域的“二元”分隔界限，认为男女两性平等，共同携手可持续发展。性别观念是人们行为的导向，决定着人们对客观事物的价值判断，影响着人们的思维方式和行为模式。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中强调“推动全社会树立法治意识“，男女平等意识就是法治意识中的重要组成部分。我国现在的男女平等意识如何？在此选取一个特殊而又特别重要的群体——在校大学生，基于一项对2000多份社会调查①的分析，从一个侧面说明目前性别平等意识的现状。调查结果如下：[3]

第一，关于性别观念的认知。1.是否认同男女平等。受访者中，50.95%的认同男女平等，49.05%的不认同男女平等。分性别看，65.1%的女性认同男女平等，只有35.0%的男性认同男女平等。 2.是否认同男女有别。受访者中，9.75%的“不认同男女有别”，43.15%的受访者“部分认同男女有别”，47.10%的受访者“大部分或全部认同男女有别”。分性别看，女性中13.5%的“不认同男女有别”，男性中只有5.3%的“不认同男女有别”；男性中58.4%的“大部分或全部认同男女有别”，女性中只有37.7%的“大部分或全部认同男女有别”。从出生地看，“不认同男女有别”的受访者中，11.5%的出生于城市，农村出生的只占7.2%。3.是否认同男性思维能力比女性强。受访者中，68.11%的认同“男性思维能力比女性强”，31.89%的不认同这一说法。分性别看，女性中36.7%的不认同这一说法，而男性中只有26.2%的受访者不认同“男性思维能力比女性强”。

第二，关于家庭观念认知。1.理想妻子的形象。受访者中，19.29%的选择了“事业有成的女强人”，38.32%的选择了“温柔完美的家庭主妇”，12.49%的选择了“性感迷人的娇妻”，16.90%的选择了“迷糊可爱的小女人”，选择“其他”的为12.99%。分性别看，超过一半的男性理想妻子形象为“温柔完美的家庭主妇”，而选此项的女性仅占27.1%。2.如何看待女性选择做全职太太。受访者中，40.48%的完全可以接受，48.70%的不太能够接受，10.82%的完全无法接受。在选择“完全可以接受 “的人群中，男性比例占54.2%，女性则只占29.1%。3.对男性选择做全职家庭“煮夫”的看法。受访者中，19.18%的完全可以接受，45.72%的不太能够接受，35.10%的完全无法接受。

第三，关于政策法律认知。1.对男女平等是否是基本国策的认识。50.73%的受访者“知道男女平等是我国的基本国策“，49.27%的”不知道男女平等是基本国策“。分性别看，55.4%的男性”知道男女平等是基本国策“，女性知道的只有45.8%。分出生地看，了解男女平等是基本国策的受访者中，出生地为农村的比例最大，县镇次之，城市比例最低。 2.对妇女权益保护法的认知。84.45%的受访者了解我国目前有专门保护妇女权益的法律，15.55%的受访者认为我国目前没有专门保护妇女权益的法律。3.能否正确写出一部保护妇女权益的法律名称。23.17%的受访者能正确写出一部保护妇女权益的法律名称，76.83%的不能正确写出。

第四，关于性别不平等认知。1.教育政策不平等。对于高考中出现的小语种等专业按性别划定分数线且男生录取分数线低于女生的情况，25.99%的受访者认为是性别歧视，完全无法接受；41.24%的受访者认为是性别歧视，但现实需要，可以接受；32.76%的受访者认为不是性别歧视，是现实需要，完全可以接受。分性别看，48.2%的男性认为不是性别歧视，是现实需要，完全可以接受，而女性持这一看法的只占19.9%。分出生地看，选择“是性别歧视，完全无法接受”的，出生城市的群体比例最低。 2.就业不平等。对同等条件下是否存在女生更难找工作的问题，15.03%的受访者选择“从不这样认为”，44.57%的选择“是有时会出现的个别问题”，40.40%的认为“是女性群体面对的普遍问题”。分性别看，女性中超过一半的人认为这是女性群体面对的普遍问题，而男性这样认为的只占27.0%。3.性别歧视认知。统计发现， 64.25%的受访者对性别歧视有清晰的认知，其余为没有清晰的认知。分性别看，女性对性别歧视有清晰认知的为75.5%，而男性只有50.7%。分出生地看，县镇和城市出生的被访者对性别歧视有清晰认知的比例更高些，而农村出生的群体比例较低。

可以说，从总体上看，高校学生性别平等意识总体上是积极向上的，基本认同性别平等价值取向，对男女平等的基本国策有一定的了解，赞同男女两性平等的社会价值。但也显示出一些问题，如，歧视妇女、男女不平等的观念在高校学生中依然不同程度地存在，对性别平等的认知尚未完全到位，对传统文化观念中“男主外、女主内”的角色认同依然存在，对性别歧视的敏感度有待提高，并且城乡之间也存在一些差距，等等。意识一开始就是社会的产物，只要人们还存在，它就仍然是这种产物。“不是人们的意识决定人们的存在，相反，是人们的社会存在决定人们的意识。”[4]P82我们应当反思社会现状，查找原因并寻求对策。平等是社会主义核心价值观的基本内容之一，男女平等是平等的必然要求。男女平等不仅要考虑发展的起点公平，更要考虑整个发展过程的权利和机会平等，还要考虑发展成果共享。可以说，权利和机会平等、发展成果共享是当代男女平等的核心。培育和践行男女平等价值观，是培育和践行社会主义核心价值观不可或缺的重要组成部分。青年学生是民族的未来，他们的性别平等意识对我国社会未来发展具有的重要影响，不容忽视。如何培养性别平等意识成为摆在我们面前的重大课题。

二、社会性别平等与社会性别主流化

社会性别与性别有着不同的含义。性别是指男女之间的生理区别，是一种自然属性；而社会性别，则是指基于可见的性别差异之上的社会属性，是在社会文化中形成的属于女性或男性的气质和性别角色，以及与此相关的男女在经济、社会文化中的作用和机会的差异。社会中的人，其自身和其所处的环境对不同生理性别的人有着不同的期待，这些期待会在个人的行为以及群体的行为中充分体现出来。如果一个人的行为与期待中男性或女性的角色不一致，就可能遭到群体的鄙视甚至打击。上个世纪七十年代，随着妇女运动的深入，人们开始质疑男女平等的标准是什么？是谁的平等？平等是否等于公平正义？并指出，以往追求的平等是以男性为目标，即强调妇女做与男子相同的工作、掌握同样复杂的技能，如此的结果是：一方面，妇女从事的无计酬劳动如生育、家务等被忽视了；另一方面，即使妇女从事与男子同样的工作，并没有实现同工同酬及同样的升迁机会。这是以男性为标准的性别同质化，在这种性别同质化中，“男女平等”被简单地演绎为“男女都一样”，妇女解放产生了巨大的错位：妇女解放更多体现在精神愉悦和被重视感，而不是妇女自我意识的觉醒和实质权利的回归，妇女在付出超负荷的劳动和健康的同时，并没有相应地形成“男女平等”的新性别关系，反而让自己背负起社会和家庭的双重负担。[5]与此不同的是，“社会性别平等”弥补了之前所倡导的平等的不足。因为，社会性别概念揭示了妇女的从属地位不是天经地义的，而是社会历史的产物；基于生理基础上的性别压迫和不平等是没有根据的，也是可以改变和逐渐消除的。性别是社会性的结果。人生下来天然地是女性或男性，但女性和男性是通过社会化进程变成女人和男人的，是社会而非自然决定了妇女和男子的生活形态。“性别社会化是一个过程，它使妇女把自己认定为男性存在的性客体，通过这个过程，女性把男性对她们的性别观念内在化为作为女性的性别特征”。[6]社会性别概念的提出为学术研究、制订政策以及执行和评估政策开辟了新的视野。

社会性别平等的概念有助于我们重新审视平等、公平和正义。不能否认，当今社会在性别划分中形成了自己固有的思维定势，在男女两性的两极结构中，男性被认为具有更高的、核心的地位，女性被认为比男性更接近于自然，女性的适当领域是家庭私生活空间。由于男人拥有压倒女人的权力，男人观察女人的方式界定了妇女能成为什么样的人，[7]这时，法律要么成了压迫的合法化的工具，要么实际上是在实行男女差别对待。[8]P511虽然，每一个人都应当承认他人与自己生而平等，[9]P117但是，正是由于人类能力的发展和人类智慧的进步，不平等才获得了它的力量并成长起来；私有制和法律的建立，不平等变得根深蒂固而成为合法。[10]P149为了矫正这种不平等，罗尔斯在其《正义论》中曾给出了关于制度的两个正义原则的如下陈述：“第一个原则：每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系、相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。 第二个原则：社会和经济的不平等应这样安排，使它们(1)在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；并且(2)依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放”，强调“一种机会的不平等必须扩展那些机会较少者的机会；一种过高的储存率必须最终减轻承受这一重负的人们的负担：所有的社会基本善——自由和机会、收入和财富及自尊的基础——都应被平等地分配，除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者”。[11]P302-303罗尔斯期望达到一种事实上的平等，而这种平等实际上需要以一种不平等为前提，即对先天不利者和有利者使用并非同等的而是不同等的尺度。也就是说，为了事实上的平等，形式上平等要被打破，因为对事实上的不同等的个人使用同等的尺度必然会造成差距。[11]P25无疑，在法律下，对个体的不同待遇不一定造成不平等，因为完全一样的待遇经常会造成严重的不平等。[12]这就诠释了为何要在法律及社会政策中对女性权益加以特别的保护。

作为一种开拓人类想象空间和生存空间的话语实践，社会性别平等理论已经突破了男女平等的权利诉求，转向揭示和批判建立在男性生存体验和知识类型之上的权力/知识结构。社会性别主流化概念是1985年内罗毕举行的第三次世界妇女大会上提出的，1995年北京第四次世界妇女大会通过的《行动纲领》中明确使用了“社会性别主流化” ，并将此作为提高两性平等的一项全球性策略，强调：必须确保两性平等是一切经济社会发展领域的首要目标，要求将社会性别意识贯穿于整个社会政策的制定、执行和评估的全过程，将实现性别平等作为社会政策的目标之一；并重申在每一个重大关切领域中社会性别分析方法的运用。“应推行一种积极和鲜明的政策，将性别观点纳入所有的方案和政策之中，从而在做出决定前，分别就对于男女产生的影响进行分析”。社会性别分析方法 要求：“在制订法律和政策时，要具体分析法律和政策的规定会给男性和女性带来什么样的不同影响”，强调，“只要妇女在立法界的比例依然偏低，他们就将由于数量少而处于严重缺乏代表性的境地”；[12]同时，还要考察女性与男性面对的不同的社会现实、生活期望、经济环境等，认识到一些妇女可能因性别因素而受到歧视，注意到法律以及社会公共政策对女性和男性的不同影响，从而分析法律、政策可能给女性带来的影响，特别是负面影响。社会性别分析并不要求男女享有完全同等的待遇，也不允许涉及到男女差别时(如与生育有关的问题)，因为女性的特殊之处而对其歧视。第四次世界妇女大会报告中特别强调：“(1)确保在做出决策前，分别分析对女性和男性的影响；(2)定期回顾国家政策、计划和项目，评估就业和收入政策的影响，从而确保妇女能够从发展中直接受益，并确保经济政策和计划能够充分考虑她们对发展所做出的所有有偿和无偿的贡献；(3)推动男女平等的国家战略和目标，从而消除所有影响妇女权益的障碍和所有形式的针对妇女的歧视；(4)与立法机构开展适当的合作，推动所有立法和政策增加对性别的考虑；(5)通令所有部委在考虑政策和计划时加入性别因素并符合行动纲领，并指派高级官员负责执行，在部委内部成立协调机构来开展以上任务，监督进展，并同相关组织进行沟通”。②

社会性别“主流化”要求在各个领域和各个层面上评估所有有计划的行动(包括立法、政策、方案)对男女双方的不同含义；作为一种策略方法，它使男女双方的关注和经验成为设计、实施、监督和评判政治、经济和社会领域所有政策方案的有机组成部分，从而使男女双方受益均等，不再有不平等发生。主流化并非是在现存的行动中加入“妇女成分”或“两性平等成分”，也非仅限于提高妇女的参与度；它是要把男女双方的经验、知识和利益应用于发展议程，是改变不平等的社会和体制结构，使之对男女双方都平等和公正。③

社会性别平等和社会性别主流化，关注的是不同性别的社会关系，而不仅仅是妇女，它并不排斥为妇女制定特殊的保护性政策。社会性别平等、社会性别分析方法以及社会性别主流化观点，对于立法、社会公共政策的制订、执行和评估具有特殊的意义，特别是在市场经济条件下。任何经济结构本身必然有其社会性别的结构，劳动的性别分工特征、产业的性别集中趋势、工资收入的性别差异等都是社会性别结构的主要内容。可以说，现有的社会政策基本上维持了这一社会性别结构。妇女作为个体和作为一个处于相对脆弱状态的群体需要得到保障是一个客观存在的事实。虽然我国形成了以《宪法》为核心，以《妇女权益保障法》为主干、包括相关的法律法规和规章在内的一整套保护妇女权益的法律体系，但个体的、群体的对妇女的歧视④仍存在于社会生活的各个领域，形形色色的侵害妇女权益的情形每每发生。 城乡贫困女性化、男女两性在劳动力市场上的不平等、女性参与社会决策的程度低⑤等问题值得我们深思并从文化的视角进行研究。 “一切问题，由文化问题所生；一切问题，由文化问题解决。”[13]P3我们只有从文化的角度，用社会性别分析的方法对这些问题加以研究，制订有针对性的虑及社会性别平等、社会性别主流化的政策，才能有效地平衡长期目标与短期措施、个人利益与社会整体利益的关系，才能真正实现男女两性和谐的可持续性发展。

三、社会性别平等与立法

从社会性别平等的角度来看，现代法治并非单纯要求女性在婚姻、家庭、劳动就业和社会福利保障等方面享有与男性同样的权利，它更要求在分配和界定上述权利的过程中，乃至在以法律为核心的整个现代法治结构中加入女性的视角和女性的生存体验与思维方式，要求立法中的社会性别意识。在立法层面上，虽然我国形成了基本上覆盖妇女权利保障的各个方面的法律体系，但是仍然存在若干不足。

首先，立法理念落后，立法中的社会性别视角不足。形式“无性人”为标准的立法忽略了男女生理上的差异，以形式上的平等掩盖了实质上的不平等。我国目前的立法基本上采取“无性人”的标准，在权利义务的配置上较少考虑性别因素，严格地追求法律面前人人平等。⑥然而这种平等只是形式上的平等和机会的平等，忽略了性别差异的存在，抹杀了男女之间的性别差异，从而加重了妇女的不利处境。[14]特别是，在男性主导的立法活动中，女性的某些诉求难以得到很好的体现，法律事实上更多地反映了男性的意志，以形式平等掩盖了实质不平等，甚至在形式平等的合法外衣下，实质不平等得以持续发展，致使女性的社会地位呈现弱化的趋势。

其次，立法技术不科学，许多立法沦为政策性宣言，缺乏可操作性。科学的立法需要满足法律规范在结构上的完备性，应该同时具备假定条件、行为模式和法律后果这三个规范要素，任何要素的缺失都可能导致法律运行中的困难。很显然，我国有关妇女权利保障方面的立法存有缺陷，一些条文缺乏清晰的假定条件和行为模式，使得法律的现实可操作性差，难以对公民的行为形成有效的指引；另有大量法律规范缺少法律后果的要素，使得法律难以成为威慑和制裁违法的利剑，沦为了政策性的宣言。

其三，对于妇女的一些特别保护的规定，有着立法上强化女性的生理特性，反而进一步造成对女性的隔离与排斥。必须警惕类似立法带来的负面效应甚至是歧视性后果，在此以2012年修改后的《女职工劳动保护特别规定》为例加以分析。

修改后的《女职工劳动保护特别规定》⑦，一方面沿袭国家对女性劳动的国家保护主义传统，围绕女性生理、生育设立“四期”保护和劳动禁忌；另一方面力图通过特殊保护禁止就业性别歧视。该规定分为正文和附录两部分。正文是对女性的特殊劳动权益的规定，附录是关于劳动禁忌的规定。其第一条立法目的的规定为：“为了减少和解决女职工在劳动中因生理特点造成的特殊困难，保护女职工健康……”。本条规定中的女职工“因生理特点造成的特殊困难”耐人寻味。《现代汉语词典》关于“困难”的解释是“工作、生活中遇到的不易解决的问题或障碍”。[15]P801为什么法规中使用“解决……困难”一词而不是“适应……特点”？是以什么为标准界定的“困难”？ “困难”的规定，就意味着条例中的职工的标准是男性(人类历史上原本只有男性才有工作的权利，女性劳动权是后来争取到的)；“困难”的规定，也意味着法律中所谓的“中性人”实质上是以男性为楷模的中性人，这显然漠视了占劳动大军一半的女性劳动者；同时，还意味着围绕“四期”保护，国家将女性的生育视为影响劳动的“困难”，这实质上只是强调女性在人类自身再生产中所扮演的重要的生理角色，漠视了女性在人类自身再生产中对于人类社会发展的贡献，并没有从国家层面解决妇女生育的社会价值问题。

关于适用范围，第二条规定：“中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、个体经济组织以及其他社会组织等用人单位及其女职工，适用本规定。”这条规定宣示了两个方面的内容：一是明确了女职工劳动保护和劳动禁忌的义务主体为用人单位，雇佣女职工的用人单位作为义务主体有义务和女职工一起采取措施克服“困难”。二是特殊保护具有额外成本⑧，用工单位使用女性劳动力的额外成本由用工单位承担(而不是国家承担)，这就使得女性的雇佣成本明显高于男性。市场经济会自动追求效率而不是公平，用人单位基于效率的考虑当然会处心积虑地选择“合法地”规避这一成本。因而市场经济条件下屡屡出现用人单位千方百计排斥女性的现象，劳动力市场中的性别歧视也就愈加严重。[16]P441特殊保护的代价最终转嫁由女性自身来承担，反歧视法会因雇主以理性的方法将其影响最小化而使受保护人群自食其果，这看似匪夷所思，背后却也有着深刻的原因。这种保护性的立法及其限制，在劳动力过剩的时代，无疑会成为将妇女挤出劳动大军的因素。对妇女特殊劳动权益的保护会给妇女在就业过程中带来许多不利影响，从而损害妇女的权益，⑨这种立法现象已为学界所诟病。

不可否认，我国《劳动法》、《妇女权益保障法》、《女职工劳动保护特别规定》等，形成了以劳动禁忌、“四期”权益保护、职业发展权益保护等内容的一系列妇女特殊劳动权益的保护措施。这些保护措施对于保护妇女的身心健康、保护下一代的安全与健康有着积极的作用。但是，也应注意，有的规定只是一时性地起到了保护妇女权益的作用，从长远看反而成为影响妇女发展的因素。特别是，目前对于女性的特殊保护重在妇女的生育价值，强调的是妇女的生物性，表面上保护的是劳动权，实质上是保障的是生育以及下一代的健康。可以说，特别规定作为国家保护主义立法，在一定的历史时期对于妇女解放、促进妇女就业、保护妇女的劳动权益起到了决定性的作用。但是，随着时代的变化，在另一特定历史时期，在经济、社会、文化等因素的相互作用下，一味固守国家保护主义的立法模式，有可能遮蔽女性的主体性，有可能使妇女过于依赖国家、政府和妇女组织，最终弱化妇女乃至全社会的性别平等意识，导致妇女事实上的“权利贫困”，我们必须警惕其可能带来的负效应和产生的歧视性后果。

四、社会性别平等与司法

2012 年7 月11 日，我国首例就业机会性别歧视诉讼的原告曹菊(化名)曾向北京市某法院递交了《民事起诉状》，请求法院判令被告某公司就性别歧视行为向原告赔礼道歉，并赔偿5 万元精神损害抚慰金。2013年9月18日，北京市海淀区人民法院审结曹菊(化名)诉北京巨人环球教育科技有限公司就业性别歧视案，《民事调解书》载明被告支付3万元作为关爱女性平等就业专项基金。⑩这一案件审理曲折，表面看是法院、法官面临诸多难言之隐，实质上反映的是“性别平等”、“公正司法”及至“法治”的困境。如何让女性的表达方式在法律体系中与男性的表达方式有同样的位置，[17]如何在司法实践中贯彻男女平等的法律原则，是摆在我们面前的、亟需解决的重大问题。如果法官具有社会性别视角, 如果法官从社会性别的角度去观察和认识社会政治、经济、文化和环境, 分析和把握与性别有关的各种社会现象和问题，就会增强性别敏感度和保护妇女权益的意识，将社会性别平等与司法公正有机地结合起来。

在现代法治国家，法律规范可谓浩如烟海。法律规范只有被法官所认知和把握，才能转化为具体案件中的法律适用。法官要“依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律”。[18]P80-84“法律不是摆在那儿供历史性地理解，而是要通过被解释变得具体地有效。”[19]P275法律作为调整行为、维持社会秩序的抽象规范，并不直接指涉具体情境中的个别行为和特定事件，将法律适用于具体案件的过程必然涉及到解释问题。从理想的角度，法官在对法律作出解释、适用法律时，必须作为一个摒弃自身主观因素的中立者，准确地“发现”法律的真实意思，“客观”地解释法律，通过具体案件的审理及裁判结果，向社会展示司法公正与社会正义。但是，法官不是神，作为理性的个人，法官会根据自己所处的环境、所受的约束条件来选择自己的行为方式。“法律的生命开始于法官对法律的解释。”[20]P126在一个具体案件中，法官要对于作为语言文本的法律概念、背后的法律价值、法律的适用等进行准确的解释、发掘与论证，法律解释的实质是法官化法律，也只有通过法官对法律的解释才能实现法院的审判职能。法官作为法律解释的主体，有着对解释对象的主观方面的渗透，这种渗透从心理学的角度讲实际上是一种主体价值观念的外化。[21]P60无论法官是否意识到，他们总是通过判决的制作或隐或显地宣扬自己的价值理想。正如日本学者川岛武宜指出的，“在审判过程中，法官的确是进行了价值判断的，而且这种作为审判依据的价值判断往往与审判的逻辑说明同时、或先于逻辑说明进行，二者在现实中相互交错、相互影响。”[22]P243-244案件的判决是裁判者的精神创造，性别、年龄、生活经验、对案件当事人的同情或厌恶、自卑感或自高自大以及自身的经济利益都可能影响法官作出的判决。判决不只是一种纯粹的逻辑过程的结果，而是受到法官个性的非理性成见的决定性影响。[23]司法中性别偏见是客观存在的，这种偏见在不同程度上影响了裁判了结果，使女性不能受到公正的对待，这已成为性别平等实现的一个司法障碍。

偏见是人们对任何一种事物所持的观点或信念，而这种观点或信念缺乏适当的检验，或者与检验相悖，或者与逻辑推理的结论相悖，或者不符合客观实际。基于性别的认知偏见表现在司法中就成为司法中的性别偏见。裁判是一种受法官人格等影响的复杂认知活动，人的心理、人格等因素的介入以及经验规则的作用，使法官对与裁判有关的当事人信息的注意程度产生偏好。[24]司法中性别偏见，是一种认知上的偏见，形成于长期的社会发展过程中，具有群体性、长期性的特点，很难被发现和纠正。另外，司法中的性别偏见的产生不仅仅是个人的因素造成的，更重要的是社会道德层面的对于女性的偏见固化于法官群体意识中，从而影响了对案件的处理。这种偏见在司法领域中有时会像真理一样对法官起着潜移默化的作用。影响偏见形成的因素很多，如个体的成长环境、宗教信仰、知识水平、社会地位、社会规范、舆论引导等。其中法官所受的社会性别平等教育、对女性以往经历的知识的了解、法官所持有的传统文化等使法官对于女性的刻板印象和角色定位，以及法官对女性特定人群(如女秘书)的看法，是性别偏见的主要原因。性别偏见在不同的案件中会有不同程度的表现，但在土地承包经营权纠纷案件、拆迁补偿纠纷案件、性侵犯案件、劳动争议案件、离婚财产分割案件、监护权争议案件、性骚扰案件、虐待遗弃案件中表现尤为明显。由于部分法官社会性别意识不足，甚至缺少社会性别意识，难以形成对侵害妇女权益行为的背景、文化、历史的多维思考的习惯，缺乏对女性群体事实上处于弱势地位的关注，在裁判时，没有合理地制定责任分配的方案，在确认实体权利时过于机械，在选择权利实现方式时未考虑执行的便利与可行性，为妇女权利的真正实现留下了隐患。

由于司法中的性别偏见具有主体的无意识性、认知的片面性和刻板化、情感的主导性、持守的顽固性、时空的差异性等特征，[23]导致消除司法中的性别偏见特别困难，可谓任重而道远。当然，观念的改变是根本。一些国家已经有了可资借鉴的作法。如加拿大在法院开展了消除性别偏见的司法教育项目；美国对法官进行性别歧视和司法公正的培训，通过培训和教育，使法官意识到经济、就业以及家庭领域的法律是如何给妇女造成了完全意想不到的后果。麻萨诸塞州还建立了一个永久性机构——性别平等委员会，专门从事性别偏见和改革研究。[23]而我国，这方面的研究尚处于摸索阶段，行动干预亦有待于尽早提上议事日程，特别是加强对法官的社会性别平等意识培训、克服司法中的性别偏见。

五、结语

实现性别平等与法治正义，一方面有待于完善的立法，强调法律及政策制订的社会性别视角，提高决策者对社会政策的性别分析能力，避免公共政策中的性别缺失；另一方面，我们应当通过各种努力，促进法律及政策执行中的社会性别视角的运用，特别是司法中的社会性别平等。我们还应该清醒地认识到，对于一个有着2000多年封建制度历史的国家而言，男尊女卑的思想不可能在短时间内得到清除，作为精神文明成果的社会性别平等法治文化的真正形成，需要长期的性别平等思想的启蒙、性别平等法律知识的传播和法制宣传教育，这种文化积淀要经历一个长期渐进甚至是进退交织的过程；作为社会行为方式的法治文化，要将性别平等的法治思想和法律规范贯彻落实到每一位社会成员的行为中，使字面意义上的法律变为现实生活中“活着的”法律，使性别平等的法治文化成为人们不自觉的生活方式和精神信仰，也要经历一个长期、艰难的过程。相比而言，作为制度文明成果的法治文化，其建设在一定条件下则具有较强的构建性，可以通过革命、变法、变革及其他人为方式加快实现。因此，我们应当高度重视社会性别平等的法律制度建设，从社会性别的视角，梳理、反思、审视与改革现有法律规定中的不足，重构充分反映男女两性诉求、特别是女性诉求的法律规范， 同时建立与完善社会性别平等预算机制、性别平等评价机制、性别平等利益协调机制，以制度性、机制性改善人们的行为，培育法律信仰，促进性别平等的法治文化建设。构建和谐社会，要求男女两性共享社会资源、共同携手可持续发展。我们有理由共同期待着，在21世纪里，男女两性平等和谐的发展不仅仅成为美好的发展理念，更成为鲜明可见的发展现实。

注释：

① 为全面客观地反映北京市高校学生性别平等意识状况，探求更好地提高高校学生男女平等意识的对策，2013年，北京市妇联设立“性别平等意识调研”课题，委托北京大学中外妇女问题研究中心，会同北京妇女研究中心、北京妇女理论研究会承办，对北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学、中国农业大学、北京林业大学、中央民族大学、中国传媒大学、中华女子学院、北京外国语大学、北京理工大学、首都师范大学、首都经济贸易大学等13所高校学生进行了实证调研。

② 参见第四届世界妇女大会报告第202段和204段。

③ 联合国妇女问题，社会性别主流化，http://www.un.org/chinese/esa/women/mainstreaming.htm，2013年8月23日访问。1997年6月，联合国经济及社会理事会明确了社会性别主流化的定义，并指出“纳入主流的最终目标是实现性别(男、女、性倾向、跨性别)平等”。

④ 1979年联合国大会通过的《消除对妇女一切形式歧视的公约》是世界上第一个界定“对妇女歧视”的国际法律文书，它将“对妇女的歧视”描述为“基于性别而产生的任何区别、排斥或限制，其影响或其目的均足以妨碍或否认妇女不论已婚未婚在男女平等的基础上认识、享有或行使在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他方面的人权或基本自由”要求各缔约国“采取一切适当措施，改变男女的社会和文化行为模式，以消除基于性别而分尊卑观念或基于男女陈见作用方面的偏见。”

⑤ 我国的各级行政机构和政治领域的高级职位绝大多数仍被男性占据着，女性参政比例低，并且女性官员多负责诸如教育、卫生、环境、保护妇女/儿童/残疾人的权利以及社会福利等部门的社会性工作，而男性官员则主导着权力更大、资金更雄厚的部门，诸如国家安全、金融、建筑、能源和对外关系等。这样的分工进一步延续了女性的传统角色定型，使女性不能参加经济体制改革等关键领域的大部分决策。

⑥ 即使是特别针对女性群体的立法，如《女职工劳动保护特别规定》，仍然沿袭了国家保护主义的立法模式，存有弊端。

⑦ 2012年4月18日国务院第200次常务会议通过了《女职工劳动保护特别规定》，自公布之日起施行，1988年7月21日国务院发布的《女职工劳动保护规定》同时废止。

⑧ 典型的成本，如女职工因生育而享受的法定产假期间的带薪工资，应当由国家支付还是用人单位支付的问题。

⑨ 参见郭慧敏,王慧芳：“女性特殊劳动权益负效应分析及消释”，《河北大学学报(哲学社会科学版)》，2009年第4期；马忆南：“‘女性禁忌从事的劳动’再思考”，《妇女研究论丛》2009年第2期。

⑩ 关于本案情况，见《中国青年报》2012年7月25日“行政助理职位招男不招女 女毕业生提起首例就业性别歧视诉讼”；刘明辉：“首例就业机会性别歧视诉讼面临的机遇和挑战”，《中国妇女报》2013 年3 月26 日；刘明辉：“代理国内首例就业机会性别歧视案引发的思考”，载《中国妇女报》2014年3月27日。

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(责任编辑：唐艳秋)

Culture of Rule of Law in the Eyes of Social Gender

WangLi-ping

(Law School of Shandong University, Jinan Shandong, 250100)

Gender equality is essential for the culture of rule of law. This article aims to provide a different approach from the previous studies of legal theories by observing and pondering over people’s gender consciousness and the existing legislation and judicial practice. The theory of gender equality can not only help us take a new look at the flaws in existing laws and public policies, facilitate the improvement of legal systems ensuring gender equality, but can also help us look back on and assess the execution of laws and public policies, reflect on the deficiencies in legislation and judicial practice so as to probe into how to achieve social equality and justice.

gender equality; gender mainstreaming ; the culture of rule of law

1002—6274(2015)03—041—08

王丽萍(1965-)，女,山东文登人，法学博士，山东大学法学院教授、博士生导师，研究方向为民商法学、性别与法律。

DF529 < class="emphasis_bold">【文献标识码】A

A