知识产权诉讼中的保密令制度比较研究

李 峣 冀宗儒

在我国的诉讼中，为了防范商业秘密在诉讼期间的二次泄出，当事人可以申请不公开审理与不公开质证，①《民事诉讼法》第134条规定：人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。《民事诉讼法》第68条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”目的是杜绝除当事人之外的别有用心的人对涉案商业秘密的窥探。可是，在司法实践中，恰恰大量存在的是为了获取商业秘密而故意将竞争对手告上法庭，通过质证而获悉对手商业秘密的情形。②黎淑兰：《商业秘密侵权案件审理的难点问题及对策思考》，载《东方法学》2012年第6期。而我国的不公开审理及不公开质证并没有把当事人作为限制或禁止的对象，也就是说，即使是一方当事人申请了不公开审理与不公开质证，对方当事人及律师以及已方的代理人依然可以接触到涉案的秘密。显然，我国并不存在这样一种审判机制——既可以防范案外人又能防范诉讼参与人对于案件秘密的接触。为了达到全方位隔离的目的，我国学者只能就有限的法律规范做扩张解释，如，有学者这样理解《民事诉讼法》第68条：“对于涉及商业秘密内容的证据，应当在不公开开庭时出示，并由当事人相互质证。庭前交换、出示证据或者质证可能给权利人造成重大损失，或者有其他特殊事由，经当事人申请和人民法院准许，可以不进行庭前交换、开庭时出示证据，但应交由双方当事人协商确定或者人民法院指定的鉴定机构、鉴定人进行对比鉴定。对于鉴定结论，应当在开庭时出示和质证。”③孔祥俊著：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社 2009年版，第854页 。还有学者认为，当原告与被告存在业务上的竞争关系时，涉及商业秘密证据的质证不仅不能对社会公开，而且法院也应当视情形决定不在法庭上公开质证，而由法官依职权审查核实后直接予以认定。不过，法官应当告知当事人认定这一案件的事实采纳和采信了什么证据。④廖明：《关于涉密证据如何质证的探讨》，载《法制日报》 2009年4月22日，第12版 。这两种代表性观点虽然有一定道理，可是显得过于理想化，特别是前一种观点，又因此而延伸出鉴定制度。本文以为，这种以一种机制来保障另一种机制的做法并不足取，因为其超出了立法原意。

虽然就该命题，我国的立法层面存在着如此不尽人意的缺憾，但我国的司法已经能动地做出有益的尝试，如审前签署保密承诺书、知识产权领域的“三审合一”审判模式等，⑤自2004年以来，知识产权审判“三审合一”模式在我国自下而上广泛试点，2008年，《国家知识产权战略纲要》提出，“研究设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭”，以提高知识产权司法水平，在此感召之下，知识产权“三合一”审判模式进一步在全国推广。到2012年末，全国已有5个高级法院、59个中级法院和69个基层法院开展了知识产权案件综合审判工作。“三审合一”的模式在整合现有司法资源、加大审判力度、统一知识产权侵权和违法案件的司法标准、加强司法保护整体审判职能、公正、公平、高效、便捷地审理案件等方面有着重要意义，除此之外，这个模式还可以通过完善知识产权审判机制、优化审判资源配置并能有效地防止“二次泄密”事件的发生。其中，福建厦门法院自2011年开始实施保密令制度，该制度专门为防止当事人及其他诉讼参与人利用诉讼之便不当使用或公开对方的商业秘密而设立。

一、保密令制度概述

保密令，是在知识产权案件的诉讼过程中，为保护当事人的商业秘密而在披露程序中就披露对象及披露内容加以限制或禁止的一种法庭指令。该指令旨在避开公众或商业竞争对手，对正在审理中的案件的有目的的窥探，以防止他们通过诉讼获取该案件所涉的商业秘密。在美国、英国与加拿大三个代表性的英美法系国家，保密令较易成功申请。可是，在这些法治国家，诉讼原则之一是公开原则，在此前提之下，授予保密令之前依法对申请进行审查依然是不可缺少的法庭程序要求。如果遭遇到平行诉讼，一国法院授予的保密令在别的国家会受到不同程度的“歧视”，⑥平行诉讼，（parallel proceedings），又称“双重起诉”与“诉讼竞合”，指相同当事人基于相同事实以及相同目的的同一争议同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼的现象。对此，只能通过两国司法协助予以解决。

保密令的授予属法庭自由裁量的范围，该裁量的过程，往往是一个利益衡量的过程。一方面，公众对法庭庭审过程及判决结果享有知情权是普通法的一个优良传统，而且即便是法庭的全部记录与双方的对抗细节，法庭也有义务创造条件使普通民众能够便利和轻易地获取，这是法治国家司法公信力最为基本的前提之一。在英美法系国家，向来视此种权利为实现司法公开与透明原则的重要措施。在Nova Scotia (Attorney-General) v.MacIntyre案中，Dickson 法官这样强调该原则及其例外情形：很多时候，我们承认这样一种公认的事实，“当事人隐私”的提出最为起码的要求是公众被排除在法庭程序之外，这可以说是司法公开原则的一个例外。虽然我们的司法公信力还有待于培育，但是，我相信公众不会因此而失去对法庭公正性的信仰，公众应该理解知识产权诉讼的特殊性。⑦Nova Scotia (Attorney-General) v.MacIntyre (1982), 132 D.L.R.(3d) 385 at 401(S.C.C.).

本文将说明美国、英国及加拿大三个国家在授予保密令状时利益衡量的程序及做法。

二、美国的保密令制度

在美国，保密令制度极为严格，有“唯律师之眼”之称，即对于知识产权诉讼中的商业秘密，只有律师才有权知悉。美国的保密令制度的法律依据规定于《联邦民事诉讼规则》Rule26（C），其中，Rule 26（C）（7）专门为知识产权诉讼而设置：26（c）的内容是当事人或其他人基于正当理由而提出拒绝披露的动议，法院为保护该当事人避免因诉讼而处于恼怒、尴尬、压抑或担负不正当费用，或因为以下理由/原因而依申请发出拒绝披露的令状：（7）该信息系交易秘密或其他机密的研究、开发或商业信息，所以，不宜被披露或不宜以指定的方式被披露。

除此之外，1979年美国国会制定的《统一商业秘密法》第5条规定：“依据本法进行的诉讼，法院应以合理的手段保护商业秘密。其合理的手段包括在调查程序中的保密命令、不公开进行审理、封存诉讼记录、非经法院允许禁止诉讼有关人员公开其在诉讼中知悉的商业秘密等。”⑧汤维建著：《民事证据立法的理论立场》，北京大学出版社2008年版，第312页。

以上述两条法律规定为据，在多年的司法实践中，美国各级法院针对知识产权诉讼中的保密令制度已经有一套成熟的规则。⑨这些规则的建立借助于一些案件的成功审理，如较为著名的有1981年的Centurion Industries Inc.v.Steurer , 665 F.2d 323 (10 th Cir.1981); 1986年的Heat & Control Inc.v.Hester Industries Inc., 785 F.2d 1017 (Fed.Cir.1986)； 1987年的American Standard Inc.v.Pfizer , 828 F.2d 734 (Fed.Cir.1987)三个案件。至今为止，在美国，这三个案件是保密令制度援引最多的先例。法庭做出签发保密令的决定，一般要考虑以下三种情形： 第一，必须证明该交易秘密或其它机密信息需要保护。第二，必须基于正当理由而申请保密令状，即如果予以披露该信息造成的潜在伤害远大于不披露造成的伤害。第三，如果申请保密令成功，法院还会考虑以下因素来衡量该信息是否符合机密信息的标准：⑩J.Moore, Moore's Federal Practice 3d Ed.(Matthew Bender & Co., 1997) at 26-278.1.该信息为外界所了解的程度；2.本商业职工、交易双方等接触者对该信息的了解程度；3.对该信息采取的相关保密措施；4.该信息对于拥有者的价值及对于其竞争者的价值；5.研发该信息所付出的时间、金钱等成本；6.复制或获取该信息的难易程度。

在美国，有时一方当事人因诉讼而有意外收获，往往经过一场诉讼，与案件相关的商业信息经法庭确认为符合条件的商业秘密。如在American Standard Inc.v.P fizer案中，由食品药品监督管理局批准生产和销售的骨植产品的临床分析报告由美国联邦上诉法院确认为商业秘密。[11]828 F.2d 734 (Fed.Cir.1987).在该案中，法庭援引以前案例的表述，概括性地就商业秘密的种类表明法院的态度，显然，该案例说明，商业秘密并非单纯与技术和科学相关，营销计划、公司决议等亦可成为受保护的商业秘密。如Federal Trade Commission v.Lonning案中的定量产品配方；[12]Federal Trade Commission v.Lonning 539 F.2d 202 (D.C.Cir.1976).United States v.United Fruit Co.案中的市场计划；[13]United States v.United Fruit Co.410 F.2d 553 (5 th Cir.1969).Spartanics, Ltd.v.Dynetics Engineering Corp.案中与市场准入决议和产品构造相关的信息。[14]Spartanics, Ltd.v.Dynetics Engineering Corp.54 F.R.D.524 (N.D.Ill.1972).

在长期的司法实践中，美国的保密令制度逐渐分类为三个等级：“Confidential”级，就一般性的机密信息，可以接触、知悉的主体范围最广；“Attorney’Eyes Only”级，就较为敏感的信息，则限制仅有当事人的律师可以知悉，而不得对当事人本人或其他受雇人加以泄露；“Outside Counsel Only”级，就高度敏感重要的信息，即使是律师亦不得接触、知悉该信息。[15]黄正雄：《营业秘密于智慧财产权诉讼中之揭露及保护》，台湾地区清华大学科技法律研究所硕士论文，第110页。

另外，美国的保密令制度还有保密令的撤消、变更与违反保密令的处罚两部分内容。

三、英国的保密令制度

在英国，知识产权诉讼中的商业秘密的保护制度非常健全，正常情况下，法院对于应予以提供保护的知识产权，会自动启动审查措施，并授予对于其披露的限制指令。[16]Roussel Uclaf v.Imperial Chemical Industries Plc [1990] R.P.C.45 at 48-49 (Pat.Ct.).也就是说，英国的各级法院会考虑无限制的信息披露与不披露的危险，一旦涉及到保密令的申请，就要确保当事人间的诉求及对抗之间的公平。在Sorbo Rubber Sponge Products Ltd.v.Defries案中，原告曾声明宁愿撤回起诉也不想将公司的商业秘密公开。[17][1930] R.P.C.454 at 456 (H.C.J.).

虽然英国各级法院表面上很乐意发出保密令，但众多法院并不是倾向于在所有具体案例中都发出绝对性的保密令，即完全排除对方当事人对争议秘密的知悉权的保密令状，因为这样做似乎会让诉讼无法进行。

下面是某上诉法院针对Roussel Uclaf v.Imperial Chemical Industries Plc案的一段判词：

“在知识产权诉讼中，要达到这样的诉讼目的：最为起码的是同时满足信息披露申请人的请求与对方当事人的商业秘密的保护请求。在这个过程中，法院会格外小心做好保护措施，避免信息披露申请人与其他商业竞争者接触到该信息，对法庭来说，这样做也可以回避不必要的诉讼风险。是否需要发出保密令取决于该信息的性质、当事人的立场及需要披露的范围。[18]同注释[16] ，第67页。

因此，何种情形应该披露、何种情形不需要披露不仅能引发案件真实问题的揭开，而且还有利于当事人对于案件的证据及将来的判决理由进行具体的了解。”[19]同注释[16] ，1990年同年被上诉法庭援引，第54页。

在Roussel Uclaf v.Imperial Chemical Industries Plc 案中，被告答辩状的主体部分是本公司的主要产品——杀虫剂的制造过程，因为，其被法庭认定为商业秘密，所以，披露的范围仅限于原告的律师。

原告向法庭提出要求，就被告的商业机密，原告的法律顾问应该有权接触和了解，因为，该信息除秘密的性质之外，也应该是该案的主要证据，如果对这种主要的涉案信息了解不够，就很难为原告提供最佳的法律服务。法院指出，原告的两名法律顾问是法国公民，并且，涉及这两名法律顾问的一个诉讼正在法国进行。

法院最终准许该信息向这两名法律顾问中的其中一名进行披露，但是也要求该顾问退出在法国进行的诉讼。

在早期的Warner-Lambert Co.v.Glaxo Laboratories案中，被告为了诉讼的需要不得不披露自己的商业秘密——类固醇化合物的制造过程。然而，被告向法庭提出要求，信息披露仅限于原告的出庭律师、专利代理人和原告选择的专家，并要求以上人员不得将该信息透露给原告。

原告方认为，该披露为不合格披露，因为，至少该披露还应该扩大到原告的首席执行官、原告的美国籍法律顾问、原告的美国籍专利律师、原告聘请的一位意大利籍科学家。

上诉法院允许披露可以扩大至原告的首席执行官，并指出“在诉讼中，原告不但应该有向技术专家以及法律人士寻求意见的机会，而且还有权知悉该意见形成的基础及理由，这样的目的是为了有助于当事者就如何处理该诉讼而增加判断。”[20]Warner-Lambert Co.v.Glaxo Laboratories Ltd.[1975] R.P.C.354 at 359 (C.A.).如果法庭应被告的要求不向其他人披露，就法庭而言，将意味着很难控制该披露过程，因为，披露对象越多，保密工作会越难，在此过程中，法庭还得保证让当事人双方感觉用尽了司法程序，否则就会是场不公正的诉讼。

四、加拿大的保密令制度

在加拿大，1998年新的《联邦法庭规则》（以下简称为《规则》）生效。该《规则》第452条规定：在知识产权诉讼中，法庭应该对与商业秘密有关的诉讼文件提供保密措施。近几十年来，保密令制度领域的实践告诉世人，加拿大联邦法院倾向于在专利和商标保护诉讼中应申请而签发保密令，换句话说，专利和商标案件的诉讼材料中，如研究数据与财务报表、记录等包含的当事人的利益或经济价值，往往超出与该诉讼相关的公共利益。如在In Apotex Inc.v.Wellcome Foundation Ltd.案中，法庭认为：“法院多数的诉讼过程是公开的，公民可以用多种方式查阅到诉讼文书及其它诉讼材料，对于一个司法体系而言，这是最为根本的。但是，为了当事人的诉讼利益，法庭应当事人请求，为诉讼中的商业秘密提供保护，是对公开原则的灵活处理，此举非但不会伤害司法公信力，而且有助于诉讼正义。”[21]Apotex Inc.v.Wellcome Foundation Ltd.(1993), 51 C.P.R.(3d) 305 at 309-310(F.C.T.D.).

该案中，问题的关键是被告专利的有效性，被告申请法庭对于诉讼所涉的实验数据、研究报告、备忘录及其它研究结果等商业秘密提供保护，并得到了法庭批准。

（一）保密令的正当化理由

加拿大法庭法院一般基于以下三个因素而授予保密令：

首先，对加拿大来说，知识产权诉讼中的商业秘密保护制度是本国诉讼法的移植源——美国的盛行做法；其次，围绕着保密令的程序之一是容许申请方对涉诉文件是否需要保密给出理由，而也容许对方做出驳难。最后，法院认为，保密令的授予是基于动议提出一方的诚善的表示，与交易有关的商业和科技利益会因公开的披露而遭受严重损失。[22]同注释[21] ，第310页。

有时，如果申请一方的诉求超出所涉诉讼的范围，法院会坚决加以拒绝。例如，在 Molson Breweries v.Labatt Brewing Co.案中，因为原告是多数人，而这些原告基于申请而得到法庭的保密令，但是，该保密令同时指明保护范围仅限于多数原告间的协议，该协议在案中被称为“秘密文件”，其却与案件的诉讼标的无关。并且，法院认为，该“秘密文件”仅可以向法院披露，于是被告被排除在披露范围之外。被告对此提出上诉，联邦上诉法院审理之后认为被告诉求合理，决定就保护范围做出调整。法院指出：“法律对于公开程序的限制性有所依赖，所以，关于披露程序，最为重要的是以尽可能在机会上和内容上予以最小化为原则。在该案中，保密令已经超出这种最小化原则，该‘秘密文件’的披露范围应该包括被告，因为，基于原告单方面申请而发出的保密令，披露范围的大小与被告的答辩内容及答辩效果直接相关。”[23]Molson Breweries v.Labatt Brewing Co.(1992), 43 C.P.R.(3d) 61 at 65 (F.C.A.).

同样，法院也拒绝发出企图限制法官探知案件真相的保密令，这样的保密令也会附带性地对任何一方的律师接触到该秘密文件形成限制。

（二）高度限制性保密令

高度限制性的保密令使得双方律师来说很难就案件事实展开交流，也很难从他们的客户那儿接受到有益的指示。如在Zeneca Pharma Inc.v.Canada案中，被告Apotex Inc.公司要求法庭第二次授予保密令以修正在此之前法庭已经授予的保密令，即Apotex Inc公司希望在原保密令中加入一项条款，该条款将使得双方当事人皆有权决定某一诉讼材料为秘密，以限制对方律师接触到该材料。

法院对申请及相关材料予以审查后认为，就内容及与案件的关联程度而言，该材料并不比别的材料保密的级别高，也缺乏美国同类案例中的“律师亦不可接触”的证明。[24]同注释[17] ，第89页。最后法庭裁定：“在诉讼中，一般情况之下，如果提供给律师的信息具备高科技属性，而律师就该信息的内容与客户做不到充分的交流与了解，那么，对于律师来说，该信息几乎没有什么作用，在诉讼中也不会起到所谓的证明或别的什么用处。在这种情况下，不仅诉讼的意义大打折扣，即使是保密令也不会起到应然效果，对于案件结果而言，法庭所起的作用及意义并不明显。”[25]Zeneca Pharma Inc.v.Canada (Minister of National Health and Welfare) (1994), 55 C.P.R.(3d) 1 at 7 (F.C.T.D.).法院据此驳回动议，原因是申请人没有出示足够的理由表明需要限制或禁止向律师披露该信息。

同样，在Pfizer Canada Inc.v.Novopharm Ltd.案中，申请人试图请求法院就对方当事人的保密令做出修正，以便自已的律师能够利用该材料在诉讼中派上用场，前项保密令的内容是所保护的秘密在诉讼中只可向专家证人披露，而随着诉讼的进展该方当事人发现，如果自已律师就该秘密材料不了解，那么，在拟定代理词时会受到限制，达不到应有的诉讼效果。法庭引用Zeneca Pharma 一案， 要求“由企图对自已律师形成这样一种限制的申请保密令一方当事人承担举证责任。”[26]同注释[25] 。也就是说，某些机密文件对案件结果具有关键性意义，为了使申请保密令的一方当事人提出充分的防守，向已方的律师或者专家证人披露相关机密就显得极有必要性。法庭以此为理由做出相应裁定。[27]Pfizer Canada Inc.v.Novopharm Ltd.(1996), 70 C.P.R.(3d) 176 (F.C.T.D.).

在Glaxo Group Ltd.v.Novopharm Ltd.案中，联邦上诉法庭把对方律师排除在保密令的范围之外，理由是援引的证据不足以说明：对方律师接触到该秘密文件，会不利于已方。[28]Glaxo Group Inc.v.Novopharm Ltd.(1998), 81 C.P.R.(3d) 185 (F.C.A.).不过，联邦法院认为，在保护知识产权与披露之间，还是以确保涉案文件的保密为重要。Kastner v.Painblanc是一起专利侵权案件，被告就生产过程中的技术细节、行政人事安排、财务信息、生意客户及供应商等的会议纪要等信息申请法庭保护令。法院在详细审查涉案文件信息之前，拒绝发布保密令，法庭认为：“在诉讼过程中，保密令仅是一种一般性的例外规则，是一方当事人在诉讼中以知识产权保护为目的，对于对方当事人及所有涉案人员提出的限制措施。该保密令的授予是基于正当理由，该申请材料包括该文件的内容、披露的对象。”[29]Kastner v.Painblanc (1994), 59 C.P.R.(3d) 302 at 305 (F.C.T.D.).

在In EliLilly and Co.v.Novopharm Ltd.案中，法院直接拒绝发布保密令，因为，以《药品专利诉讼条例》为据，保密令并不适用该案。而申请人申请保密令的目的是为了制止对方当事人借机窥探该案所涉的技术秘密。在申请保密令的同时，对方当事人也提出一项动议，如果该技术秘密所携带的信息不为已方的律师所知悉，那么，已方会因此而陷入被动，所以，请求法庭不授予保密令。

最后，原被告双方达成合意，为了案件的顺利进行，法庭发布“橡皮图章”[30]rubber stamp，指不审查该保护令内容而径直发布。保密令，但是，Muldoon法官明确表示，发布保密令是法庭的一项权利，该权利的行使在法官自由裁量的范围之内，并不以双方合意一致为准。

（三）法律程序及依据

法院指出，一般情况下，保密令依法定程序而授予，为了使法庭正常发挥司法职能，信息或材料的提交应遵循既定法律规定，也要考虑到案件真相的揭示不受妨碍。

概括地说，联邦法院在专利和商标案件中授予保密令已经成为常态，而且申请保密令变得越来越容易。只有当法院认为保密令的授予有可能成就一方甚至双方的非法或不合理企图才予以拒绝。除惯例外，在程序上《联邦法院规则》规定了详细的标准。第151条（1）规定：无论是何种内容，凡企业内部的归档材料皆视为秘密；第151条（2）规定：是否为秘密的认定上，法院完全有自主的权力；第151条（3）规定：在授予保密令之前，该材料一定被当事人视为秘密，尽管该材料被置于公开状态并为了诉讼的便利已经为法庭所获取。第152条（1）规定：秘密材料的标准——法律要求该材料为当事人当作秘密对待，或者在诉讼的始终该材料一直被法庭视为秘密，提出该材料的一方当事人应当用明确的标记与非秘密材料相区分。第152条（2）规定：自诉讼开始，除非持有法庭指令，任何人不能接触该材料。（A）律师助理无权接触该材料。（B）只有当事人交由律师助理转交法庭时律师助理才可以有机会接触该材料，并且，此时，律师助理必须：（a）除向自己的律师和法庭之外，不能向任何人透露材料内容；（b）禁止部分或全部复制该材料；（c）禁止破坏该材料，禁止就该材料内容做出任何标记，禁止以邮寄的方式转交该材料直到该材料不被视为诉讼材料为止，或者当事人及其律师申请撤回该材料。（C）任何秘密材料只准许有一份拷贝，并交由律师助理存档。（D）任何机密材料或由此衍生的任何信息禁止向公众披露。

五、保密令制度规则的概括

在美国，只有《联邦民事诉讼规则》Rule 26（c）（7）一条与此相关的法律规范，但是，美国的法官在司法实践中，已经延伸出极为详实的法庭规则。英国的法庭似乎保守得多，相对于私人利益，英国人认为，国家的诉讼及程序更值得保护，所以会就披露对象及范围审慎斟酌，一般不授予绝对性的保密令。就法律规范而言，加拿大相对丰富，《联邦法庭规则》第452条具有保密令的总则性质，第151条、第152条两条规定了五款的详细规则，第152条（2）又梳分为四种保密的具体措施。

以上述内容为依据，我们可以概括出英美法系国家知识产权诉讼中的保密令制度的特征：

第一，限制或禁止的范围视案情由法庭决定。

第二，属法庭自由裁量权范围。该属性排除了双方当事人合意前提下的保密令。

第三，与公开审判存在冲突。

第四，因诉讼而成为商业秘密。在我国，多数情形下，为了获得该结果，一方当事人故意发动诉讼；而在外域，该结果系“意外收获”。

第五，保密令制度的常态化。从美、英、加三国的司法实践来看，几乎所有的专利与商标案件都伴随有保密令的施行。

第六，放弃诉讼与申请保密。如果法庭拒绝授予保密令，当事人有时会处于两难境地，有时，当事人宁愿放弃诉讼而保密。

第七，程式性。美国法院的具体做法是把商业秘密的确认与保密令的授予合而为一，美国法院审查的要素极为详尽，形成三种情形与六项参考事项的法庭审核程式。在加拿大，法庭坚持最小化原则，即尽可能地在限制对象和内容上予以最小化。

保密令必须具体正当性理由，再加上法庭的精细审核，即实体与程序的结合才能诞生出一纸保密令。

虽然大多数法庭有授予保密令的惯例及常态化实践，但是法庭就以下情形会拒绝授予保密令：双方合意的申请、有碍事实真相的申请及受保护的法益小于公共利益。

六、余 论

多年司法实践证明，美国、英国和加拿大法院倾向于授予保密令并给予适度的保护，而不是轻易允许当事人撤销案件，所以，保密令制度在这三个国家稳健运行，并最大程度地既保护了当事人的商业利益，又保护了当事人的诉讼利益。

在我国，对于诉讼中的商业秘密的保护，法律规定的基础性制度是不公开审理与不公开质证，可是中国式的不公开制度只能限制案外人接触该秘密，对于如何防范诉讼参加人接触商业秘密则存在立法的缺陷，这就使得商业秘密侵权纠纷案件成为我国知识产权审判中的难点所在……主要体现在证据再保全、鉴定中面临技术性和专业性、涉密证据的质证等难题。[31]黎淑兰：《商业秘密侵权案件审理的难点问题及对策思考》，载《东方法学》2012年第6期。这就要求实践中法官在保护当事人的商业保密与案件真相的揭露二者间做到有效平衡。前者系私人利益，后者与案件结果直接相关，二者都至关重要，不能舍此取彼。为了达到双重目标，在无相关法律指引的背景下，我国诸多法院积极探索、能动司法，如签署保密承诺书、申请保密令等制度已经有效运用于司法实践。签署保密承诺书是在案件进入到诉讼程序时，要求诉讼参与人签署并承诺保密，同时规定承担违反保密义务的法律后果，这是许多地方法院的传统做法。[32]陈惠珍：《充分发挥审判职能作用 依法加强商业秘密保护》，载《人民法院报》2012年6月28日。对于保密令，到目前为止，我国与该制度相关的理论研究极为稀少。笔者在互联网上进行搜索，得到题为《厦门首创商业诉讼“保密令”彰显商业秘密保护重要性》一文，撰写时间为2011年1月11日。通过该文可知，厦门法院首创该制度的初衷是为有效地防止当事人及其他诉讼参与人利用诉讼之便不当使用或公开涉案的商业秘密。具体措施有两方面内容：一是诉讼中的限制阅读、摘抄、复制；二是诉讼结束后限制归档案卷的查阅, 有关单位或个人需要查阅案卷的，应由审理该案件的业务庭庭长审批同意。此外，该制度还有两个显著特色，一是基于申请或依职权而作出保密令，后者体现司法能动性；二是伴随有责任机制，甚至刑事责任。即违反“保密令”规定的，对个人的罚款金额为1万元以下，对单位的罚款金额为1万元以上30万元以下，另外还可采取15日以下的拘留，情节严重的将追究刑事责任。[33]郑良、陈旺：《厦门推行知识产权审判保密令制度》，载《人民法院报》2011年1月23日。结合这些实践措施，我国对于诉讼期间商业秘密的保护与英美法系国家的保密令制度相比在内容与特色上存在以下差别：

第一，我国有不公开审理、不公开质证、证据保全、保密承诺书和保密令制度，前三种注重避开案外人，后两者防范诉讼参与人，可以发生在诉讼的整个过程；英美法系国家的保密令制度只发生于证据开示阶段。

第二，我国证据保全的目的在于保证与案件有关的事实材料不因有关情形的发生而无法取得，以此满足当事人证明案件事实和法院查明案件事实的需要。英美法系国家与此类似的制度有临时禁令与中间禁令，旨在要求相关当事人不为一定行为，如停止当下的侵权行为，证据保全的内容为禁令内容所涵盖。

第三，厦门法院首创的保密令制度可以依职权授予；英美法系国家的保密令仅依当事人申请而授予。

第四，在我国，涉密人员是指除审判人员外，一切可以接触到有关信息的人，包括当事人个人或法定代表人、委托代理人、证人、鉴定人、翻译人员以及当事人申请的就案件的专门性问题进行说明的具有专门知识的人员，以上人员皆有签署保密承诺书的义务；在英美法国家，甚至法官亦属限制的对象，不过，此种绝对性太强的保密令一般不会得到法庭的批准。[34]同注释[33]。

第五，英美法系国家多视个人权益至上，并且保密令较易申请成功，但是，如果保密令的授予有碍案件真相的揭示则会为法庭拒绝。法庭会就个人利益与公共利益进行精细对比，做出公正的自由裁量。所以，在授予前审核程序上属实质审查而非形式审查。在厦门法院，申请保密令的申请书包含以下三方面内容：受“保密令”约束的对象、应保护的商业秘密的具体内容以及申请法院颁发“保密令”的事实和理由。

第六，厦门法院的保密令在程度是“限制级”；通过上述的众多案例可知，英美法系国家的保密令可达到“禁止级”，并且，视案情不同，法官会就对象与证据范围做出不同内容的保密令，也就是说，这些法治国家的保密令存在“级别”。并且，如果对方当事人的反驳动议有理，还会就已经授予的保密令在对象与范围上做出调整或者撤销。我国的保密承诺书与保密令概括性地将所有诉讼参与人涵盖在内。

因为，在英、美、加三国，保密令仅发生在证据开示阶段，所以，本文就我国的质证环节的保密，提出以下四方面完善建议：（1）证据开示对等。（2）有限交换证据。（3）证据材料逐级开示。（4）保全材料先保全后开示。

除此之外，就我国完整的保密令制度的构建，还应该具备以下内容：

一是申请条件。一般在确定为商业秘密的基础上具备必要性。即公开该信息会破坏相关法益，并且此法益大于胜诉利益，此由申请一方举证。

二是对象及内容。可以仿效美国，按案件性质与背景的不同，确定保密令的等级。亦可以让双方当事人就保密令的限制或禁止对象及内容进行协商。在尊重当事人意见的基础上授予保密令。

三是审查及其它程序问题。首先是法庭对申请的审查时间，本文以为，以一个月为宜。在做出裁定前，可以询问相关人员或进行其它证据调查。

四是救济问题。可以允许对方当事人提出复议申请，并制订有完备的保密令的变更与撤销的条件。