我国未成年人犯罪记录封存制度研究*

●张铁军张擎*王珊珊*/文

我国未成年人犯罪记录封存制度研究*

●张铁军**张擎***王珊珊***/文

2012年我国修订后的《刑事诉讼法》正式确立了我国未成年人犯罪记录封存制度，是我国少年司法制度发展过程中的一座里程碑。通过综合分析国内外未成年人犯罪记录封存或消灭制度的理论与实践，文章提出了我国未成年人犯罪记录封存制度尚存在的问题，并给出相应的完善建议，以期能为该制度的实践与发展提供帮助，对未成年人犯罪记录封存制度的良性运行有所裨益。

未成年人 犯罪记录封存 前科消灭

2012年我国修订后的《刑事诉讼法》中专门章节规定了未成年人刑事案件诉讼程序，正式确立了我国未成年人犯罪记录封存制度，是我国少年司法制度发展过程中的一座里程碑。

一、未成年人犯罪记录封存制度概述

中国传统的“恤幼”思想及西方国家的“国家亲权”理论，共同为未成年人犯罪记录封存制度的诞生奠定了理论基础。域外国家对于封存制度有着较为成熟的规定。

（一）国际公约中对未成年人犯罪记录封存制度的规定

为更好保护未成年人权益，联合国制定了一系列关于未成年人司法待遇的公约准则。1985年通过的《联合国少年司法最低限度标准准则》(以下简称《北京规则》)，1991年通过的《联合国预防少年犯罪准则》(以下简称《利雅得准则》)和《联合国保护被剥夺自由少年规则》(以下简称《东京规则》)是国际上有关少年司法的三个主要文件。此外，《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公民权利公约》）中也有关于未成年人案件程序的规定。这些文件对涉罪未成年人刑事记录封存的目的、阶段、范围、方式、使用规则，以及有权查阅封存记录的人员等作出了相关规定。我国加入相关国际公约，就必然要承担国际义务，将国际法转化为国内法，成为少年司法制度的一个重要法律渊源。

（二）域外国家未成年人犯罪记录封存制度

1.英美法系国家的相关规定。美国是典型的英美法系国家，是未成年人司法制度兴起的起源国，目前，美国有16个州允许消除未成年人的犯罪记录，同时仍有一些州对消除犯罪记录也作出了例外的规定。《美国法典》第5038节则规定未成年人刑事记录的使用规则：刑事记录消灭应具备“行为无可挑剔”、“已具备正派品行”等条件，刑事记录提起的程序是“依职权”提起和“依申请”提起两种，刑事记录消灭的期限分别依罪轻罪重有所区别，为1年和3年。英国的《1999年少年司法与刑事证据法》则设立了少年犯罪小组，如果该小组与罪犯及其家庭共同努力，对受害者进行赔偿，罪犯对其行为所产生的后果承担责任，并做好准备能够重新融入社会，那么罪犯将会获得无条件释放并且不保留刑事犯罪记录。

2.大陆法系国家的相关规定。德国1923年颁行了第一部《少年法院法》正式确立了独立的少年司法制度。与美国相比，德国的未成年人犯罪记录封存制度在立法中对申请程序、申请条件做出了更详细的规定，操作性更强，对我国未成年人司法制度的完善有着重要的借鉴意义。法国对于未成年人犯罪记录封存制度的研究同样非常具有深度。《法国刑法典》及《法国刑事诉讼法典》中均对未成年人犯罪记录封存制度的适用范围、对象、方法等作出了详细的规定。此外，世界上其他许多国家对于未成年人犯罪记录封存制度也均做出了明确的规定。如《澳大利亚青少年犯罪起诉法》规定，警方对未成年人的犯罪记录在其18岁以后必须销毁等等。

（三）我国未成年人犯罪记录封存制度的形成及适用

建国以来逐渐形成的具有中国特色的未成年人保护体系包括1991年制定的《未成年人保护法》，第一次正式确立了“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主，惩罚为辅”的原则，并明确规定了有犯罪前科的未成年人在升学、就业等方面不受歧视的条款。2006年上海市人民检察院开始试点试行未成年人刑事案件的污点限制公开制度。2008年11月，青岛市李沧区人民法院与公安、检察院、司法行政机关等部门联合制订了《未成年犯罪人前科封存制度实施意见（试行）》，正式建立了未成年人前科封存制度。2012年《刑事诉讼法》第5编未成年人刑事案件诉讼程序中的第275条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”自此，我国的《刑事诉讼法》中明确确立了未成年人的犯罪记录封存制度。

二、未成年人犯罪记录封存制度的缺陷分析

（一）适用犯罪记录封存的对象范围设计不科学

国际上普遍的做法是对未成年人的犯罪记录在一定时间后一律予以封存或消灭。我国却排除了对5年有期徒刑以上刑罚的未成年犯罪人进行犯罪记录的封存。可见，从我国的立法本意上讲，未成年人犯罪记录封存所针对的仅是罪轻的犯罪人。然而单纯依刑罚的轻重确定犯罪记录封存的适用范围，既不符合我国未成年人犯罪教育为主、惩罚为辅的刑事政策，也不符合我国宽严相济的刑事政策的。这样一刀切的做法会导致大量未成年犯罪人不能封存犯罪记录，使犯罪记录封存的范围受到很大限制，无法体现对未成年犯罪人的教育和感化。

（二）法律法规间存在冲突，犯罪记录封存难以落到实处

《刑事诉讼法》第275条规定：“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。”这样的规定是希望消除犯罪记录给被判处刑罚的未成年人在升学、就业、生活等方面带来的消极影响。然而，据统计我国总共有超过160部的法律法规对有犯罪前科的人进行权利上的限制。［1］这些法律一类是为了保持职务或政府的公信力而禁止有犯罪前科的人担任相关的职务，如《公务员法》、《人民警察法》、《法官法》、《检察官法》、《律师法》、《执业医师法》、《教师法》等。另一类多是与商业或经济相关的行业，法律禁止有犯罪前科的人从事此类职业，防止其利用职务再次实施犯罪，如《会计法》、《公司法》、《证券法》、《商业银行法》等。因此，有查询权的单位范围是相当广阔的，实际上未成年人被封存的犯罪记录几乎可以说没有秘密可言，导致《刑事诉讼法》封存规定形同虚设。

（三）犯罪记录封存的考验期缺失

我国并没有对未成年人犯罪记录封存制度设定考验期，而前科消灭制度较为成熟的国家大多对于前科消灭或者犯罪记录封存都规定了一定期限的考验期。同时，我国《刑事诉讼法》也对缓刑、假释、附条件不起诉等制度规定了考验期，其目的在于考察该触犯刑律的人是否接受改造、弃旧图新，以使缓刑、假释、附条件不起诉等制度发挥积极的效用。在这一点上，我国的未成年人犯罪记录封存制度与上述制度有着同样的需要，但犯罪记录封存制度的设计相对比较粗粝，对时间条件基本持回避态度，并未做出关于考验期的任何规定，忽视了刑法的惩罚和威慑作用，不利于对那些无悔改之意、社会危害性大的失足未成年人的教育挽救，还有可能会导致部分未成年人重新犯罪及未成年人犯罪率的整体上升。

三、未成年人犯罪记录封存制度的完善

（一）以犯罪的次数和性质决定适用对象的范围

有观点认为，“不宜以前罪质的特殊性为由规定其前科不可消灭，因为这忽略了罪犯改过自新的一面，不允许那些罪质较重但表现积极的犯罪人消灭前科，无异于断绝这些人复归社会之路”。［2］笔者不同意这种观点，因为犯罪记录封存实质上是在公众利益和犯罪者利益之间的一种平衡，无差别的封存未成年人的的犯罪记录，实际上是只注重了犯罪人回归社会而忽视了对公众利益的保护。因此如何界定犯罪记录封存适用对象的范围就成为了问题的关键。“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”。［3］笔者认为应当以是否仍然具有严重的社会危险性作为界定的标准，具体可以通过犯罪的次数和犯罪的性质来决定适用对象的范围。即有两类犯罪不能封存其犯罪记录，一类是指多次实施犯罪的人，另一类是特定性质的犯罪。多次实施犯罪主要是指累犯和惯犯。这类犯罪人往往表现出较大的人身危险性，一次犯罪后封存其犯罪记录，再次犯罪继续对其犯罪记录直接进行封存将会成为激励他下次犯罪的动机。所以对于这类人不宜封存其犯罪记录。另一类，我们可以根据宽严相济刑事政策的精神，对实施某些罪名的犯罪人不予封存其犯罪记录，比如性犯罪、恐怖活动犯罪、危害国家安全的犯罪和黑社会性质的组织犯罪等。实施性犯罪的人，多数都是为了满足自己不正常的性心理需求，这种不正常的心理行为人自己也难以控制，因此，实施这类犯罪的人，其再犯的可能性较其他类型的犯罪要大。另外，对于严重危害社会和国家安全的恐怖活动犯罪、危害国家安全的犯罪和黑社会性质的组织犯罪等犯罪从性质上看非常严重，从近年来的发展趋势上看也有愈演愈烈之势，而且历来也是各国刑法重点打击的对象，在设有前科消灭的国家，法律中一般也会明确哪些犯罪前科不能消灭，因此将其排除在犯罪记录封存的范围之外也十分必要。

除了上述两大类不予封存的情况，本着对未成年人的教育和改造的原则，应当对未成年人的其他类型的犯罪，不论刑期的长短，一律予以封存其犯罪记录，以便其重获自由之后顺利重返社会。

（二）扫清法律冲突和制度障碍

如前所述，我国部分法律对有犯罪前科的人进行权利上的限制，解决这些法律与《刑事诉讼法》关于犯罪记录封存制度规定上的冲突问题，是犯罪记录封存制度顺利实施的关键之一。目前法律对有犯罪前科的人限制其从事有关职业无外乎两类，一类是与公权力有关的职业，一类是与公权力无关的职业。笔者认为与公权力有关的职业（如法官、检察官、人民警察，军人等），为了保持职业的崇高性和国家机关的公信力，不宜任用有任何前科的人。与公权力无关的职业可以分为三种：一是与民众利益密切相关，要求从业者有较高的道德情操和职业操守（比如教师、医师、律师等）的。对于此类职业，为了保障公民的利益，应比照与公权力有关的职业不允许任何有前科的人进入，但过失犯罪可以除外，因为过失不能反应行为人的道德低下，一时的疏忽不应成为被拒绝的理由。二是与某些重大经济利益相关的行业，如会计师等。这类职业，从预防犯罪的角度来看，有“相关”犯罪前科的人不得再从事此类职业，因为从业者利用自己对相关业务的精通，易再次实施“相关”犯罪。但“相关”犯罪前科并不是一切犯罪前科，而是指与该职业相关的前科。比如一个因故意伤害而留有前科的人就不得阻止他成为会计师。三是以上两种职业以外的其他行业。这样的职业应不得拒绝任何有前科的人涉入。因此，可以对具有犯罪记录查询权的“有关单位”在《刑事诉讼法》中据此进行细化和明确，以弥合法律之间的冲突。

（三）增加犯罪记录封存的考验期

首先，考验期是指犯罪记录封存应该在未成年人有罪宣告、服刑完毕或者被赦免之后经过一定的时间。只有确定一定时间的考验期才能确定未成年人是否已经具有悔改之意并洗心革面。笔者认为，未成年人犯罪记录封存“考验期”应根据犯罪的未成年人的具体情况来确定，不宜过短、也更不宜过长。因为，未成年人处于一个尚未定性的成长阶段，如果盲目的给予其一个较短的考验期不易评估其悔改态度和真实的心理情况。但是，“心理的折磨又往往比身体的折磨来得更猛烈、更痛苦，如果给予其过长的考验期，未免对未成年人而言是一种巨大的心理压力和负担，很可能不利于其积极悔改，甚至会导致其丧失重新做人的希望和信心”。［4］因此笔者认为应该结合我国当前的司法环境和未成年人被判处的具体刑期，设置一个具有幅度的考验期，如最短不能少于3个月，最长不能超过3年。毕竟，对社会危险性的考察需要一定时间，但过长的时间又不利于未成年人顺利的回归社会，只有如此才能发挥科学考察的效果。

其次，有了一定的考验期的限制还不够，未成年人还应在经过一定的法定时间之后符合法律所规定的标准才能执行犯罪记录的封存。因此，未成年人还需达到“符合法律规定的表现”即悔罪条件。各国在这一条件的规定也具有许多不同，我国台湾地区仅仅形式考察认为只要在法定时间内没有新的违法犯罪就可以，而有的国家则进行实质性考察，认为未成年人还应该表现出良好的行为、态度等。有观点认为，鉴于对未成年人的特殊保护原则，不应对其要求过分，可以借鉴台湾地区的形式考察的做法，笔者也赞同这样的观点。

注释：

［1］翁跃强、雷小政主编：《未成年人刑事司法程序研究》，中国检察出版社2009年版，第207页。

［2］彭新林：《前科消灭论》，湘潭大学2007年博士论文，第9页。

［3］［意］切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第22页。

［4］［英］恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第191页。

*本文系国家检察官学院2014年度结项课题。

**北京市西城区人民检察院检察长，课题组负责人［100035］

***北京市西城区人民检察院检察官，课题组执笔人［100035］