侵害信息网络传播权纠纷案件审理问题研究

冯 刚

侵害信息网络传播权纠纷案件是近年来知识产权案件中的热点案件。①据笔者了解，近几年来侵害著作权纠纷案件约占北京基层法院审理的全部知识产权案件的70%，而侵害信息网络传播权纠纷案件则约占侵害著作权纠纷案件的70%，因此，在北京基层法院审理的全部知识产权案件中，侵害信息网络传播权纠纷案件约占一半，是最重要的案件类型。从北京市法院审理的信息网络传播权侵权案件的判决来看，此类案件的审判中却存在一些问题，影响了案件裁判标准的统一，有必要通过分析这些问题，对审理的思路进行纠正和总结，以促进对《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权司法解释》）的适用。

一、程序问题：案件审理范围与当事人诉求不一致

在民事诉讼程序上，当事人的诉讼请求是人民法院确定案件审理范围的依据。人民法院在民事审判中应尊重当事人的选择，并据此确定案件的审理范围，这是民事诉讼法中当事人意思自治的体现，也为民事案件中的法院权力运行确定了边界。但是在侵害信息网络传播权纠纷案件中，个别法院超越了案件审理范围，对于当事人诉讼请求之外的事实进行了主动审查并判决，存在明显的程序瑕疵。比如，在某权利人起诉某网站的案件中②本案例为北京某基层法院的信息网络传播权侵权判例，考虑到一审判决未生效，故隐去当事人具体信息。，原告起诉认为被告构成直接侵权行为，并提供了涉案作品在被告网站上播放的公证书作为证据。而依据被告提供的证据材料，该涉案作品为被告链接至第三方软件，通过第三方软件进行播放的，属于间接侵权。一审法院在未要求原告变更诉讼请求的前提下，径直认定被告提供链接构成侵权，应承担侵权赔偿责任。虽然从实体角度来看，这种审理模式强调对权利人的利益给予一定程度上的保护，但是这种做法违反了民事审判的基本程序，判非所请，在程序上未保证被告平等的诉讼权利。

依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第1款的规定，人民法院在诉讼中可以根据审理情况行使释明权。本文认为，前述程序瑕疵的出现与法院未能充分行使释明权存在很大关系。随着网络传播技术的发展，在信息网络传播权侵权案件中，当事人有时难以在起诉时即确定侵权行为是直接侵权还是间接侵权，以及采用了何种侵权方法。如果该情况出现，人民法院的正确做法是，根据案件的具体情况行使释明权，告知当事人变更诉讼请求。如果当事人变更其具体诉求，则法院可在其变更的诉讼请求范围进行审理，如果当事人坚决不予变更，法院宜在查明事实的基础上判决驳回当事人诉讼请求，而不应超越当事人诉讼请求范围进行裁判。

但是释明权仅能在具体个案中起到作用，不能从制度上解决该类案件在审理中遇到的问题。针对信息网络传播权侵权案件的特点，本文建议人民法院在程序上允许当事人提起预备合并诉讼。预备合并诉讼，是指原告在提起主位诉讼的同时，于同一诉讼程序中提起预备诉讼，以备主位诉讼无理由时，可以就其预备诉讼请求法院审判的诉讼合并形态。③张永泉著：《民事之诉合并研究》，北京大学出版社2009年版，第29页。这就意味着原告在提起主位诉讼时，如预计到主位诉讼请求可能无法获得法院支持，可以在起诉时同时提出预备诉讼，对于主位诉讼起到补充作用。比如在买卖合同纠纷中，原告能够以合同无效作为主位诉讼，如果该诉讼请求无法得到支持，则同时提起赔偿违约金的诉讼请求作为预备诉讼请求。在信息网络传播权案件中，对被告侵权行为的性质并不确定的原告，可以以直接侵权为主位诉讼，以间接侵权为预备。

在信息网络传播权案件中采取预备合并有以下三个方面的优点：

第一，采用预备合并制度符合当前信息网络传播权的特点，也具有必要性。诉的预备合并主要适用于事实不明，举证责任困难及法律效果判断不明等几种情形。④李龙：《民事诉讼诉的合并问题探讨》，载《现代法学》2005年第2期。在涉及信息网络传播权侵权的案件中，从涉案作品的播放等情形来看，当事人可能难以准确判断该作品是否由网络服务商上传或链接，采取预备合并能够减少当事人进行诉讼的制度障碍，最大限度地保障其实体利益。

第二，我国民事诉讼法上虽无预备合并之诉的制度设计，但提出预备合并之诉并不违反法律的禁止性规定，且民事诉讼中的庭前会议制度也为诉的合并提供了法律支持，⑤王亚新：《新民事诉讼法关于庭前准备之若干程序规定的解释适用》，载《当代法学》2013年第6期。承认预备合并之诉完全符合当事人的处分权要求和纠纷一次性解决的价值追求。当前是信息网络传播纠纷多发时期，许多基层法院每年受理的案件数以千计，通过预备合并诉讼能够减少司法资源的浪费，也符合当事人的利益追求。目前司法实践中已经有一些允许带有“或”字样的诉讼请求出现在起诉状当中。⑥常中彦：《诉讼请求列置及变更中的疑难问题》，载《人民法院报》2013年8月14日，第7版。

第三，采取预备合并诉讼能够保证裁判的结果统一。预备诉讼的几个诉讼请求具有相互独立的情形，如果能够在同一案件进程中进行审理，可以保证案件的事实查明清楚，保证裁判结果的统一。

因此，在此类案件的审判中，法院不宜在当事人的诉讼请求之外进行越权裁判，而需充分利用其释明权，在尊重当事人处分权的前提下保证案件审理的程序合法，同时应鼓励当事人提起预备合并诉讼，以期实现案件裁判的公正及效率。

另外，有观点认为，在侵害信息网络传播权纠纷中，无论原告主张被告直接侵权还是间接侵权，法院都应当全面审理。对此观点，本文认为，如果出现以下两种情况：一是原告在起诉时没有明确被告行为的性质；二是原告在起诉时仅仅主张被告构成直接侵权，被告抗辩主张其不构成直接侵权，则法院均应当通过释明的方式使原告进一步明确其诉讼请求。也就是说，法院应当告知原告，被告的行为可能并不构成直接侵权，而是构成间接侵权，要求原告明确采取前述预备合并的诉讼制度提出主张，而不宜在原告主张不尽明确甚至仅仅提出直接侵权主张而没有提出间接侵权主张的情况下，径行审理间接侵权问题。司法实践中还存在极端情况：原告仅主张被告构成直接侵权，被告抗辩认为其不构成直接侵权并主张其并无过错从而应当免除侵权损害赔偿责任，法院在没有要求原告明确主张被告间接侵权，也没有就被告的间接侵权行为是否具有过错进行事实查明和法庭辩论的情况下，径行在判决中认定被告构成间接侵权、具有过错，应当承担侵权损害赔偿责任。本文认为，这种情况超越了正常的审理范围，损害了当事人的诉讼权利和实体权利。

特别应当指出的是，即使按照上述观点进行所谓“全面审理”，法院判决对于被告行为性质的认定也应当是确定的，而不能由于原告主张具有层次上的预备性而对于被诉行为的性质作出不确定的认定。

二、事实查明问题：未能准确认定被告的被诉行为性质

信息网络传播权的直接侵权与间接侵权在行为构成上和责任承担上存在明显的差别，《信息网络传播权司法解释》对提供被控侵权内容的直接侵权与构成帮助、引诱侵权的间接侵权进行了区分，实际上也是对内容提供行为和技术服务行为的区分。因此，被诉行为性质的确定是信息网络传播权侵权案件审理的先决问题，决定着案件审理的方向。被诉行为性质的认定是一个事实问题，取决于双方提交的证据，但在目前司法实践中，在被诉行为认定方面，举证及认定的标准并不统一，导致法院判决被告承担的法律责任的认定标准和法律适用较为混乱，损害了司法裁判的权威性。本文认为，以下几个问题相对比较突出，值得探讨：

首先，对被告的证据采取了过高的认定标准。因互联网信息的多变性及易删除、易修改性，涉及到有关侵犯信息网络传播权等行为时，双方当事人为证明自己的主张，一般均采取公证形式保存网络实时内容。但是由于原告和被告参加诉讼程序的时间存在明显间隔，原告起诉时已经完成诉讼准备工作，而被告只有等到收到法院送达的起诉状后才开始应对诉讼，包括准备证据。因此被告采取公证时的软件版本、网络内容等会与原告公证时存在很多差别。原告质证时一般均会提出被告公证时的软件版本不同、链接内容发生变化等。有观点表现为因此对被告的证据以不具有关联性为由不予认可。以前面提到的某权利人起诉某网站的案件为例，一审法院对于被告提供的证据并未进一步审查，便以不具有关联性不予采信。因为原告与被告进入诉讼的时间差，被告在起诉后的公证内容均存在此种缺陷，如因此不采信被告证据，这实质上导致了被告在此类案件中几乎不可能有效举证。

其次，在进行被诉行为的性质认定时，有个别观点在名义上以服务器标准（客观标准）进行判断，实际上却以用户感知标准（主观标准）进行判断。⑦崔国斌：《加框链接的著作权法规制》，载《政治与法律》2014年第5期。关于区分ICP与ISP性质的判断标准问题存在不同学说，比较典型的是：服务器标准与用户感知标准；主观标准与客观标准。上述标准均存在着技术意义与法律意义上的差异；均存在着举证责任分配与转移方面的问题；均存在着“传统”网络技术与以云计算为代表的新兴网络技术方面的困难，甚至需要专门撰写一篇文章。为简便计，本文中仍沿用服务器标准与用户感知标准的概念进行论述。《信息网络传播权司法解释》第3条规定，“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的”为提供行为，其并未对链接行为进行区分，因此在信息网络传播权侵权的案例中，应依据该司法解释以服务器标准进行判断，但是一些法院在形式上尊重“服务器标准”，而在程序上却以用户为判定主体，采用用户感知标准进行判断，只要网络服务商提供的网络技术行为使用户感觉到是该网络服务商提供的上传行为，就推定该服务商具有侵权行为，然后要求服务商举证反驳。⑧对此，曹丽萍法官的观点比较有代表性，参见曹丽萍：《审理视频网站侵权案认定被告主观明知、应知的情况》，载《网络著作权审判实务研讨会发言材料》（2009年11月17-18日）。“服务器标准”是一种客观标准，以是否具有直接的上传行为的事实为依据，可以通过双方证据证明。而“用户感知标准”是一种主观标准，以用户感知的信息来源为依据。网络服务者有没有提供信息内容是一个事实问题，若以用户识别为依据，将主观标准引入对客观事实的认定，容易造成司法认定上的混乱。正如有学者所言，“用户感知标准将极大地阻碍搜索技术的发展，利益平衡荡然无存。”“只有采用服务器标准，才可能维系利益平衡。”⑨王迁：《网络环境中版权直接侵权的认定》，载《东方法学》2009年第2期。

在司法实践中曾经出现一种观点：《信息网络传播权保护条例》中规定的搜索链接等技术服务的立法本意是针对整个网络的“全网搜索”服务，而某些搜索链接服务仅仅针对特定的一个或者特定的三五个网络来源进行搜索，实质上并不符合前述立法原意，该搜索链接服务应当被认定为法律意义上的提供行为，从而认定被告构成直接侵权。本文对此不敢苟同，理由是该观点缺乏法律依据。这种情况应被认定为间接侵权，但由于被告搜索链接来源的特定有限性，从而不同于“避风港”规则的技术基础——网络技术服务提供商面对不断变化的海量信息缺乏审查能力，并且足以产生“从量变到质变”的效应，因此被告应负有更高的注意义务，从而更有可能被认定具有过错，进而需要承担侵权损害赔偿责任。

第三，个别观点在部分案件的举证责任分配上对被告的举证能力提出了过高要求。如上所述，在实质性采用用户感知标准时，要求被告承担反驳涉案作品并非位于其服务器内的举证责任。此时，对于被告来说存在困难：第一，在接到原告起诉通知时，被告可能将其视为避风港通知，并因此将涉嫌侵权的作品链接断开，此时无法对其最终存储服务器进行举证。第二，即使被告通过司法鉴定等技术手段最终确定涉案作品的存储服务器位置，但是，除非第三方配合并出具证明，被告靠一己之力，较难证明该位置为第三方服务器，该证据也很难被法院采信。第三，司法实践中，当被告向法院申请调查取证，要求法院调查侵权作品是否在被告服务器上或在第三方服务器上时，有些法院不予准许，并要求被告负责自行举证并承担举证不能的责任。

所以，在此类案件中，被告在举证责任及证据认定方面均处于不利地位，这导致了原被告之间诉讼地位不平等，有必要对证据的认定思路进行明确。一般而言，在此类案件中，原告会提交授权文件、侵权行为的公证书作为证据；而被告提交的证据材料一般包括被告陈述、诉讼开始后的后台数据、诉讼开始后进行的公证等。在质证环节，被告的证据更容易成为法庭质证的焦点。本文认为，在该类案件审理中，法庭应遵循下列认证思路：

一是应当综合考虑被告证据材料的可采性。在进行证据认证时，应通过被告提供的证据进行整体判断，而不应只是从单独证据角度认证。因为此类案件中，被告提供的网页公证证据所证明的时点通常晚于原告的同类证据的证明时点，故在证据的可采性方面不宜对被告提出过分严格的要求，不宜单纯以被告后台数据发生变化或者软件版本发生变化，以其不具有关联性为由不予采信。审理法院有必要在考虑到被告证据的证明事实的基础上，将被告提交的证据材料进行整体判断，审查其是否能够证明其诉讼主张。

二是认定被告的证据材料过程中宜灵活运用司法认知。司法认知，是审判上对案件事实的认知，指法官以其生活经验、一般人的知识，对人类行为与动机的了解，依据经验法则和伦理法则，理性断定事实可能存在或不存在，从而使有举证责任的当事人完成其举证责任的一种证明方法。⑩阎朝秀：《司法认知：证明责任的新视角》，载《河北法学》2006年第12期。我国《民事诉讼法司法解释》第93条对于司法认识有明确规定“下列事实，当事人无须举证证明：……（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”。然而，司法认知作为一项特殊的查明原则，在司法实践中并未发挥其应有的作用，很大程度上是因为一些法官机械地适用证明责任，凡是当事人在诉讼中提出的主张，一概要求其提供证据证明。

在网络著作权侵权的案例中，由于被告提供的许多证据与涉案作品并不存在特别直接的因果关系，在进行认证的过程中需要法官主动运用司法认知，从社会生活的一般经验出发判断涉案作品的播放和储存状况。比如，在涉案作品需要播放时进行了页面切换，被告亦证明涉案作品并非存放在其服务器内，此时可以推定该作品未链接至第三方网站。比如，涉案作品是通过第三方视频网站的移动应用软件（简称APP）播放，如不安装该APP则无法播放，也可以推定该作品并非由被告服务器储存。在法官运用司法认知原则进行事实查明时，该项事实无需被告承担更大的举证责任，如果原告对此持有异议，可以由原告进行反证。

三是是否与原告证据材料相冲突。在涉及信息网络传播权侵权的案件中，原告提交的证据材料一般只包括提交授权文件及证明被告侵权行为的公证书，这些证据材料有时并不能完整地证明被诉行为的具体性质。但是原告的公证书等证据材料是与案件事实最相关的证据，能够还原公证时的相关作品播放状况，案件审理过程中需要多次结合原告的证据对案件整体事实进行判断。因此审查被告的证据材料后，法院需要再次回溯原告提供的证据材料，判断被告欲证明事实的准确性。在运用司法认知之后，如不与原告的证据材料存在冲突，则被告的证据材料具备相当的可采性。如果被告提供的证据材料与原告的证据材料并不符合，则应进一步分析辨别，包括要求当事人补充说明或补充举证。

上述规则为认证时应坚持的主要认证规则，在具体案件中可能还存在一些细节问题，需要根据此类案件的特点进行认定。

一是不同播放终端的页面跳转的方式并不相同。是否具有页面跳转是判断链接行为的一个主要标志，随着网络技术的发展，法院在判断是否具有页面跳转时不应只局限于PC端页面跳转方式。实际上，移动端页面跳转与PC端页面跳转基于不同的技术基础，在跳转方式上存在明显差别。在移动互联网领域，上网终端都是小型设备（如手机），屏幕相对较小导致操作不便，移动互联网的网速相对较慢，只有节省操作步骤才能使用户获得更好体验。所以，传统互联网那种通过输入网址、在网页间一步步跳转的方式在移动互联网时代就显得冗余不便。同时，移动互联网主要采取的是软件APP技术，即以APP代替网站提供更为单纯、专业的服务功能，展现的内容更为直接。此时，在用户通过一个搜索链接APP链接进入内容提供商的APP时，只要用户已经安装了内容提供商的APP，则移动客户端往往并不像传统PC端一样显示明显的跳转，而更类似于调取手机中的某一软件程序，并没有明确的文字提示或跳转过程。因此若公证视频中，用户在搜索链接APP软件中搜索到的结果跳转到第三方APP进行播放，这符合移动互联网的特点，其效果与传统互联网中的网站跳转是一样的，不能因其未展现类似PC端的跳转方式而认为没有跳转行为。

二是需下载第三方播放软件可证明涉案作品并非由链接提供商储存。目前在移动端，许多影音作品均是通过手机APP软件实现播放的，各大视频网站均为用户提供了APP软件，这些APP软件适应了手机端的播放特点，使得用户无需登录浏览器，可以直接调取APP实现播放。在涉及信息网络传播权侵权的案件中，有些案件用户点击服务商提供的链接时，该链接会自动调取手机内第三方的APP软件，如果手机内未安装该APP软件，则需要先行下载该APP软件并安装后才能播放。这一过程体现了手机端影音作品的播放特点，也能够证明网络链接服务商仅提供了作品的链接，其最终播放是在第三方软件内实现的。如果原告对此过程不予认可，应由原告承担举证责任证明该过程伪造或不真实。

三是数字水印在认定播放来源时不应单独采信。数字水印是一种在数字载体当中（包括多媒体、文档、软件等）嵌入标识信息的技术手段，其标识信息能够起到区分内容创建者、购买者或者判断载体是否被篡改等作用。但是数字水印是在相关作品上传至服务器之前制作的，该作品的存储位置无法从数字水印中获知。实践中，一些个人用户或者小型网站在上传相关作品时可能并未除去原有水印，因此很多储存于其他服务器的侵权作品依然带有原网站或出品方的水印。总之，数字水印无法起到判断涉案行为性质的作用，不应单独予以采信。

三、责任认定问题之一：内容提供商具有合法授权时，链接服务提供商承担侵权责任的认定思路

按照《信息网络传播权司法解释》，内容提供商与其他服务提供者之间的责任存在明显差别，在查明相关案件的基本事实后，可以认定网络服务提供者为内容服务还是为技术服务，是否具备依据避风港规则要求免责的基本条件，进而在此基础上区分其承担的责任形式，这是区分直接侵权与间接侵权必要性的体现。作为链接提供商其承担的责任根据内容提供商是否具有合法授权等存在明显差别，需要根据具体情况一一进行区分。

（一）网络服务商角色并非固定不变，应依据其具体行为进行确认

网络服务提供者通常分为内容提供商与链接提供商。值得注意的是，内容提供商与链接提供商的身份不是固定的，在现实中，许多网络服务提供者往往既自行上传信息，又提供他人上传的信息，对于前者其身份是内容提供商，对于后者则是链接提供商。因此，严格来说，只有在针对特定行为的情况下，才能够确定内容提供商与链接提供商的身份，而且这种区分才是有意义的。还应当指出，内容提供商和链接提供商未必是公司，也可能是个人。特别就内容提供商而言，理论上说，任何一位网民都可能成为内容提供商。因此，在认定网络服务商种类时应基于其具体行为进行确认，而不是基于其提供服务的整体种类。

（二）在内容提供商具有合法授权时，链接提供商承担的责任分情形而定

链接提供商提供链接服务时，其承担的责任根据内容提供商是否具有授权，内容提供商是否采取技术保护措施等存在明显差别，链接提供商是否构成侵权主要应依据以下几点决定：

1.内容提供商未对相关授权作品采取技术保护措施

商业实践中，为了保障权利人对授权作品的传播途径予以控制，许多权利人会在合同中约定内容提供商对相关作品的使用范围，比如应对相关作品采取技术保护措施等。内容提供商根据合同约定应采取一定技术保护措施以确保其他服务商无法获取该视频播放来源，比如只面向该网站付费会员播放，不允许其他网站搜索并链接该播放地址等。内容提供商有时也会自主做出商业决策对其网站内作品采取技术保护措施，以免其他链接提供商进行搜索或链接。

在内容提供商未采取技术保护措施的时候，作为提供搜索、服务的链接提供商，自然具有对相关链接进行搜索链接的可能，此时其无论提供普通链接还是深度链接，均不构成侵权。值得注意的是，实践中很多学者认为，在内容提供商具有合法授权的条件下，深度链接行为构成著作权法上的直接侵权。[11]比如崔国斌在其论文《加框链接的著作权法规制》中便认为应按照直接侵权处理。石必胜法官就提出“链接不替代原则”，认为深度链接构成直接侵权，参见石必胜：《论链接不替代原则》，载《政治与法律》2008年第5期。这种观点值得商榷，虽然从行为结果来看，链接提供商向公众提供深度链接的影视作品等确实会对内容提供商的利益造成影响。但是这并不导致其行为性质的改变，始终为链接行为。无论按照何种解释，普通链接和深层链接都是一种链接的形式，是互联网搜索服务提供者根据不同商业模式采取的链接形式。其本质均是根据统一资源定位符（URL），运用超文本制作语言（HTML），将网站内部网页之间、系统内部之间或不同系统之间的超文本和超媒体进行链接。因此，严格按照《信息网络传播权司法解释》来看，是否属于深度链接均不影响其链接提供商责任的认定，在内容提供商具有合法授权时，链接提供商的深度链接行为并不应该承担侵权责任。

2.链接提供商破解了内容提供商的技术保护措施

但是如果内容提供商依据合同的约定或商业决策采取技术保护措施，链接提供商依然能够获取相关作品的储存位置并提供链接，则表明在此种情况下，链接提供商采取了一定技术手段破解了内容提供商的保护措施。此时，可以按照《著作权法》第48条第1款第6项规定，认定内容提供商构成直接侵权。

3.链接提供商与内容提供商进行分工合作

在某些情况下内容提供商出于商业考虑，会在采取技术保护措施之后向某些链接提供商提供内部接口，以获取商业利益。此时，链接提供商与内容提供商均可能构成侵权，但是其法律责任并不相同。对于内容提供商来说，其行为构成侵权行为与合同违约行为的竞合。对于链接提供商来说，因其知晓内容提供商并不具有在其网站外传播的权利，故其对于内容提供商的侵权行为和违约行为是明知的，构成间接侵权，应承担侵权责任。

实践中，信息网络传播权侵权的案例中有部分案例属于内容提供商具有合法授权的情况，但是司法实践中在审理该类案件时的审判标准却并不相同。有观点认定内容提供商与链接提供商均不承担任何责任，有观点认定内容提供商不承担侵权或违约责任，而链接提供商则被认定承担侵权损害赔偿责任。造成这些差异有现实层面的原因，比如出于商业合作的考虑，权利人不愿起诉内容提供商；也有法律层面的原因，比如法院未能查明链接提供商通过何种技术手段提供链接，或者对于链接提供商的法律责任目前认识不一。现实层面的原因并非法院所直接关注的。在法律层面，法院在审理中正确的做法应该是查明链接提供商提供链接的技术手段和方法，必要的时候可以主动追加内容提供商作为第三人，在区别其提供链接的不同的情形下明确链接提供商的法律责任。

四、责任认定问题之二：内容提供商不具有合法授权时，链接服务提供商侵权责任的认定

如果认定被告是提供技术服务的网络服务提供者且内容提供商并不具有合法授权时，则需要认定链接提供商服务商是否有过错。此时应参照《侵权责任法》第36条第3款规定，以网络技术服务提供者是否知道侵权事实来判断其是否构成过错。在司法实践中存在以下突出的问题，需要引起注意：

（一）明知或应知的范围

按照《信息网络传播权司法解释》，网络服务商是否知道侵权事实表述为“明知或应知”，而对于明知或应知的内容，应结合避风港规则的规定进行判断。在避风港规则下，互联网信息服务提供者获得免除赔偿的条件之一是，其难以知晓其传播的信息的存在及其上传行为是否合法。避风港规则在我国民事责任立法内虽然属于免责要件，但是从其规定可以推知间接侵权的条件，[12]王迁著：《网络环境中著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第224页。因此根据其规定，本文认为，“明知或应知”的内容主要有二：一是互联网信息服务提供者是否知晓该传播信息的存在，二是互联网信息服务提供者是否知晓其传播的信息的合法性。对于这两项内容的认定，需要法官进行自由裁量。在行使裁量权时应当遵循两项基本原则：第一是利益平衡原则，这是《信息网络传播权司法解释》的基本原则，在进行认定时要兼顾著作权人、网络服务提供者及社会公众的利益；第二是合理预防原则，网络服务提供者出于合理的注意义务应当承担必要的合理的预防成本，但该预防成本不应过高，否则将阻碍技术创新。[13]石必胜：《认定网络服务提供者侵害知识产权的基本思路》，载《科技与法律》2013年第5期。

（二）推荐的认定标准——差异化介绍

在司法实践中，明知与否可以通过举证认定，较少存在争议。而应知与否为法官自由裁量的问题，裁量时依据的标准并不统一。《信息网络传播权司法解释》第9条列举了构成应知的各种情况，其中第3款规定，“网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等”成为信息网络传播权侵权纠纷中“应知”认定中使用最频繁的一条。但是实践中对于何种行为属于“选择、编辑、修改、推荐等”见解不一，特别对于“推荐行为”的认定，一些法院对此理解存在偏差。

从立法本意及体系解释的思路上，对于“推荐行为”的理解不应过于机械。该条规定的推荐方式是指网络服务提供者认识到相关作品存在于其网站内且对其作品进行差异化的介绍，使得该作品获得用户的主要关注。这从该司法解释第10条能够得到印证，第10条规定，“以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐”，可以理解为第9条下的“选择、编辑、修改、推荐等”行为的具体表现形式，其主要的判断标准为涉案作品是否与其他作品存在差异化的介绍。因此本文认为，此处的“推荐行为”应以涉案行为是否对相关作品进行差异化的介绍为准，可以从以下几个方面进行把握。

1.被诉侵权内容在链接提供商提供的服务中是否被差异化地进行介绍

链接提供商服务可能在其站点内提供许多作品的链接，其中可能对某些作品做出特定性的介绍，比如在网站内设置热播榜单，设置推荐目录等方式，使得部分作品相比于其他作品而言，处于主要页面或页面显著位置，能够吸引用户的主要关注。因此，如果当编排、推介的具体内容中包含了涉案作品时，那么应认为链接提供商对于该部分作品是应知的。另外，在此应注意不能以相关网站设置了电影、音乐频道或者在具体作品页面中设置了名称、主演、内容简介等便认定为该网站进行了“推荐行为”。随着搜索技术的发展，目前包括优酷、搜狐、爱奇艺等在内的许多视频网站均会在其搜索功能中提供此类频道或内容介绍，此类设置或介绍已经成为行业提供视频内容专门搜索的基本设置，并逐渐演变为行业惯例，不能据此认定链接提供商服务商构成应知。

2.链接提供商提供的某类服务内容是否在其整体内容中以差异化方式进行介绍

链接提供商提供的内容包含不同类型，比如现在很多网站均会设置新闻资讯、音乐、电影等栏目。但如果其中某一栏目下的内容明显区别于其他栏目下内容，网站服务商在该栏目下内容设置目录、排行榜、索引等，且该栏目下的大多数作品来源均无合法授权，那么即使涉案作品并未被链接提供商服务商进行个别推荐，也应该认为该链接提供商构成应知。

3.“推荐行为”认定的标准应随着司法保护状况的发展不断调整

“推荐行为”的认定取决于法官的司法认知，其标准并非严格不变，而是随着对著作权司法保护的客观状况进行调整，技术水平越高、商业越发达，对于著作权的保护水平也应当越高，网络服务提供者相应也应在著作权保护中付出更高的成本或代价。[14]孔祥俊著：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第20页。而从目前的技术发展水平来看，要求网络服务提供者超出社会公众的一般认知承担更高的注意义务，可能使其负担过高的成本，阻碍技术创新。因此，应采取与目前技术发展水平相适应的判断方式，在间接侵权案中对“推荐行为”的认定标准不宜太过严格。

五、一审法院在审判工作中困难的成因

在前面提到的某权利人起诉某网站的案例中，一审判决在认定案件事实时往往采取了一种独特的表达方式：其一方面认为不能排除被告是内容提供商的可能性；另一方面也不能排除被告是链接服务提供商的可能性，因此均需承担侵权责任[15]据与多家基层法院知识产权法官沟通时得知，这种情况已经成为一种普遍现象，甚至作为一种“先进”工作方法被学习和推广。。本文认为，这种模棱两可的表述方式未能查明案件事实，不符合法院在审判时事实清楚、责任分明的裁判标准。但是这种表达方式的出现却并非法官的能力不足或者工作失误，而恰恰是在撰写判决时法官字斟句酌的结果，是一审法院“利益最大化”的理性选择[16]必须声明，本文绝对无意暗示一审法院在此类案件的审理中具有自身的特殊利益，而是说一审法院对于案件是否被二审维持具有利益。本文认为，这种利益是正当的利益，也是二审终审制度设置所要达到的正常目的之一。。这种表达方式从一个侧面反映出一审法院在审理网络传播权侵权时的苦衷和困惑。这主要体现为以下几点：

第一，个别法官对于网络著作权司法解释理解不深，把握不准。《信息网络传播权司法解释》中明确规定了提供行为的构成，而搜索、链接的行为不属于其规定的范围之内。虽然学界对于深度链接行为是否属于著作权侵权还有争论，对于应用何种标准判断也难以达成一致， 但是在司法解释已经有明确规定时，法院应遵从司法解释中体现的利益平衡原则，不能为了片面追求社会效果而牺牲法律效果。

第二，基层法院案多人少，审理案件的时间紧迫，不愿意因调查取证或追加当事人而拖延审理期限。在信息网络传播权侵权案件中，法院依职权调查取证或追加内容提供商为第三方当事人能够有效查明涉案作品的提供储存情况，确保案件事实查明无误。但依据相关统计，2014年北京市各级人民法院新收一审著作权案件8953件[17]参见《北京法院公布2014年知识产权审判工作情况》，http://www.legaldaily.com.cn/zfzz/content/2015-04/15/content_6045476.htm?node=53440，最后访问日期：2015年7月8日。，其中涉及信息网络传播权的案件占一半以上，各基层法院均面临着很大的工作压力。如果在此类案件中大量增加调查取证程序，或追加第三人，将大大减缓审判效率，造成大量案件堆积。为了达到处理此类案件的效率，很多法院不得已在程序上做出牺牲。

第三，司法保护政策和结案率的影响。随着我国知识产权事业的发展，对于知识产权的司法保护政策也在进一步加强，逐渐向保护权利人的方向倾斜。[18]这种司法保护政策倾向可以从最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为深化科技体制改革和加快国家创新体系建设提供司法保障的意见》等文件看出。受到司法保护政策的影响，个别法官为了实现判决结果正确的客观效果，采取了“理由错误、结论正确”的现实处理方法，因此即使当事人上诉，该程序瑕疵也会因为并未本质上影响案件的裁判结果被二审法院予以维持，一审法院采取此种表述方式最大可能的增加了判决的被维持率，做出了程序和实体上的妥协。

第四，知识产权案件级别管辖调整给基层法院网络著作权案件审理工作带来更大的压力和困难。知识产权案件级别管辖调整带来了巨大的变化：一是案件类型的变化：涉外及涉港澳台地区的案件下降，大诉讼标的案件下降，侵害计算机软件著作权案件上升；二是案件数量及比例的变化：基层法院在既有侵害著作权案件数量大、比例高的基础上进一步提升；三是案件难度及影响的变化，下降案件与原来由基层法院审理的侵害著作权纠纷案件相比，从整体上看，在程序、实体法律问题的难度及社会影响力等方面均有所提升。

第五，新民事诉讼法对于网络侵权案件管辖规定的客观效果必然会大大增加中心城市或地区案件的数量。2015年2月4日公布并施行的《民事诉讼法司法解释》第25条规定，信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。[19]关于该条司法解释与《信息网络传播权司法解释》第1条之间的关系存在不同意见。一是认为特别法优于一般法，后者是针对信息网络传播权问题的特别规定，从而优于前者的适用；二是认为上位法优于下位法，前者是针对全国人大常委会制定的基本法律《民事诉讼法》作出的司法解释，后者是针对全国人大常委会制定的非基本法律《著作权法》作出的司法解释，故前者优于后者；三是认为新法优于旧法，故前者优于后者。本文认为，只有在两个法律文件处于同一法律位阶时，才能适用特别法优于普通法、特别法优于一般法或新法优于旧法的规定。这两个文件均为司法解释，不能由于解释对象存在法律位阶上的差异就认为这两个司法解释也存在法律位阶上的差异。但无论如何，由于《民事诉讼法司法解释》第552条后半段明确规定，“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”。因此，本文认为，侵害信息网络传播权纠纷案件管辖问题应当适用《民事诉讼法司法解释》而非《信息网络传播权司法解释》的有关规定。由于客观上存在中心城市以及中心城市的中心地区法院审判经验较丰富，审判业务水平较高，地方保护的可能性较弱的现实情况，因此原告在统计学意义上会更加倾向于在这些法院提起诉讼。当然，也会存在部分原告尽量选择对于被告不便利的法院提起诉讼的可能性。

结 论

利益平衡原则是网络著作权保护的基本出发点，在审理网络著作权侵权案件时，法院应把握住平衡权利人、网络服务提供者与社会公众三者之间的利益的核心。正如有学者所说，“我们需要均衡和协调感的法律。用亚里士多德的话说，法律的目标应该是中道的，不能太过（夸张）或不足（简约）。也就是说，要避免太强或太弱的保护。”[20]［美］理查德·斯皮内洛著：《铁笼，还是乌托邦——网络空间的道德与法律》，李伦等译，北京大学出版社2007年版，第123页。无论是深度链接还是内容聚合，都只是网络服务提供者新的服务模式，它们依然是根据特定的中立技术产物，对其法律性质判断时不宜盖棺定论式宣布其合法或违法。法律真正应苛责的不是服务模式或者其背后的技术手段，而是提供服务模式时网络服务商体现出来的对侵权事实的认知。人民法院在审理相关案件时，不仅应着眼于个案案情，更应从整体层面出发，把握《信息网络传播权司法解释》的立法本意，均衡考虑各方利益之间的平衡，根据被诉行为的不同性质进行审理，从而达到事实清楚、责任明晰，真正在网络著作权侵权案件的审判活动中树立司法的权威。