罚款与罚金在经济法责任体系中的辨析与整合

徐科雷（南京大学法学院，江苏南京210093）

罚款与罚金在经济法责任体系中的辨析与整合

徐科雷
（南京大学法学院，江苏南京210093）

罚款与罚金本质无异。两者在经济法责任中并存并渐次适用的安排实际是对“民事—行政—刑事”这一责任模式的简单套用。基于谦抑原则，二元追诉体制中罚款取代罚金具有合理性。然而由于“以罚代刑”问题突出，罚款取代罚金无法在现实中予以推行。行政执法与刑事司法衔接机制中，基于治理以罚代刑的目的，尽量压缩罚款而由法院处以罚金的做法仅仅是权宜之计，一旦对于行政权的约束机制得以建立，行政罚款取代罚金便具备了理论与现实上的充分条件，这也是经济法理论逻辑的最终体现。

罚款；罚金；经济法责任

经济法责任理论一般认为，综合责任包括了民事责任、刑事责任和行政责任的形式，①参见漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2007年版，第194页；杨紫煊：《国家协调论》，北京大学出版社2009年版，第408-410页。因此，罚款与罚金并无适用选择问题，《行政处罚法》规定的罚款抵扣罚金似乎也证明了这一点。而另有研究者却对刑法盲目照搬国外罚金刑、扩大罚金刑的适用范围的做法提出了质疑，②1979年刑法八大类罪中，有三大类规定了罚金刑，约占37%；法定刑中规定罚金刑的罪名有24个，约占全部132个罪名的18%；1997年刑法中，这两项指数分别提高至70%和44% 。参见王斌：《完善罚金刑制度的对策》，《法学》2000年第10期；李凯：《中外罚金制度比较研究》，《西南民族大学学报（人文社科版）》2006年第11期。甚至还有学者认为不是罚金刑多和少的问题，而应该是有和无的问题，“在当前国情下刑罚应该限制于以自由刑为主的刑罚体系而不应扩大到罚金刑；凡以财产方式能够有效承担的法律责任，则应统统划归行政或民事责任范畴”。③参见冯亚东：《罪刑关系的反思与重构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用》，《中国社会科学》2006年第5期；王斌：《完善罚金刑制度的对策》，《法学》2000年第10期；季金华：《20世纪罚金刑的兴盛机理与制度化发展趋势》，《南京师范大学学报（社会科学版）》2007年第6期。在主张此种观点者看来，罚金不属于刑事责任，因此，在罚款与罚金的取舍上应当是罚款取代罚金。然而，近年出台的《中办中共中央办公厅国务院办公厅转发国务院法制办等部门〈关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见〉的通知》（以下简称：《通知》）却持与罚款取代罚金的观点完全相反的立场，其认为：“未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免于刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。”《通知》的观点是清楚的，即同时涉及罚款与罚金时，原则上应当是罚金优先适用。从以上观点可以看出，在案件同时涉及罚款与罚金两种责任时，究竟是平行适用还是优先适用，是罚款优先还是罚金优先，理论研究与现实规范在观点上存有明显差异，需要进一步厘清。罚款与罚金同属公法上的责任形式，然而对于两者之间的关系处理，行政法学、经济法学、刑法学等虽都有涉及，但不尽统一。本文拟从经济法学角度对相关理论和立法进行梳理，明确罚款与罚金的应然关系，并希望对实践有所裨益。

一、罚款与罚金之辨析

（一）程序上的考量——罚款与罚金的适用程序

罚款与罚金的差别首先在直观上表现为适用程序的差异，如果作为行政责任，则是以行政处罚程序作出，而作为刑事责任，则是以司法程序作出。前者具有效率上的优势，而作为后者要经过行政机关调查取证、移送公安机关、公安机关再移送检察机关、审查起诉、一审、二审这一系列刑事诉讼程序。当然，刑事责任也有其自身优势，即凸显出公平与正义的价值：尽管在“无罪（错）推定”这一点上，行政法和刑法理念相同，但是在程序以及证据的把握上，刑事诉讼的要求无疑是最为严格的。作为终局性的司法审查，虽然在快速灵活上不如行政程序，但是这也是“终局性”的慎重态度所决定的。可以说，经济法上的财产责任（公法）作为罚款对待还是作为罚金对待，体现了效率和公平的不同价值取向。但是，这种差异并不是本质上的，而由罚款（罚金）所适用程序的不同所造成，“公平”和“效率”的不同价值侧重是行政程序和司法程序本身所固有的。

（二）实体上的考量——罚款与罚金的实质功能

既然程序上的差异不能作为根本不同，便需要对罚金与罚款的实质功能进一步考察，假如罚金与罚款的确在基本功能上一致，便无专属于某一特定“阵营”的必要。

“罚金是强制犯罪人向国家交纳一定数额金钱的刑罚方法”，④陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第295页。有学者认为其具有“惩罚、剥夺、威慑、鉴别、安抚、鼓励、感化和补偿”八种功能。⑤杨长林：《罚金刑功能论》，《湖南人文科技学院学报》2007年第4期。罚金刑的功能是刑罚功能的下位概念，只有区别于刑罚所具有的一般功能的，才是罚金自身所特有的。因此，罚金所特有的功能，一是通过金钱的惩罚性剥夺，在客观上可以消除或限制再犯能力；二是以罚金归入国库，增加国家财政收入，在事实上产生对国家或社会的补偿效果。罚款是指“行政机关或法律、法规授权的组织强制违法者承担一定的金钱给予义务，要求违法者在指定期限内交纳一定数量货币的刑罚处罚”。⑥关保英主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2004年版，第355页。其作用在于“通过处罚使当事人在经济上受到损失，引起切肤之痛，警示其今后的行为”。⑦关保英主编：《行政处罚法新论》，中国政法大学出版社2007年版，第156页。上述罚金与罚款功能表述尽管大致相同，但还是存在细微差异，即罚金侧重于限制、剥夺被告人的再犯能力，而罚款是着重给予惩罚，引起警示。笔者认为，导致这种功能上的不同只不过是数额上的差异，现实中也存在因罚金数额较小根本不能起到限制再犯能力的情形，例如，“对于声称拥有300 亿美元现金储备的微软公司来说，支付欧委会提出的4.97 亿欧元罚款应当不成问题”；⑧李力：《欧盟与微软对簿公堂》，《光明日报》2006年4月29 日。对于实力雄厚的房地产开发商来说，现有罚款数额也很难起到违法阻吓作用。①参见叶祝颐：《罚款五千未击中开发商命门》，《广州日报》2010年1月21日；李建平：《疯狂高尔夫：低额罚款难敌百亿天价收入》，《法制日报》2007年1月19日。况且，罚款数额的设定可以改变，数量的差异并不能作为改变两者性质的根本依据。即便存在这种数量上的差异，如同罚金刑的耻辱效应一样，这在很大程度上是立法者定位的不同所造成的。因此，罚款和罚金在本质并无不同，其根本原因就在于他们都是一种金钱责任，即利用当事人对利害关系最为简便的衡量方式，通过强制引起超过损害赔偿额度的金钱变动达到调整行为的目的。罚款与罚金一样，都可以影响、限制乃至消除行为人再犯、再为行为（罚金刑所谓的限制，究竟数额多少才算限制本身就很难清晰既定）。因此，罚款和罚金同样作为公法上的责任在实质功能上是一致的。凯尔森就认为：“虽然民事制裁总是对某些经济所有物的剥夺，但作为一种刑事制裁的罚金，也是这种性质。”②参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第54页、第118页。凯尔森认为罚金与民事上的“制裁”性质相同，那么罚金与同为公法上的罚款就更具备性质同一的理由。

二、罚款优先适用的理论支撑及其弊端

既然罚款和罚金在程序上的差异不是本质区别，在功能上也无实质不同，那么在理论上行政罚款应当优先适用。

（一）基于刑罚的谦抑

刑事责任是所有法律责任中最为严厉的一种，“给行为人所带来的不利影响或后果远比其他法律责任严重”，③张明楷：《论刑事责任》，《中国社会科学》1993年第2期。因此刑事责任的设置和使用应当更加谨慎和节制，由此而体现刑罚的谦抑性。“刑法的谦抑性主要表现在对刑罚的节制运用上，这又有两种情形，其一是在民事责任、行政责任、刑事责任等责任形式中，刑事责任具有最后性，在有可能以侵权责任、行政处罚等来代替刑罚时，就不能轻易动用刑法或刑罚。……其二是在刑事政策一体化的主张之下，积极寻求刑罚的替代措施。……如果有可能以各种刑罚替代措施来代替刑罚并取得更好预防犯罪效果，那便不必直接运用刑罚了”。④叶传星：《论设定法律责任的一般原则》，《法律科学》1999年第2期。既然罚款和罚金同作为公法上的财产责任形式，功能上是一致的，无论是归属于刑事责任还是行政责任都不会对责任功能的发挥产生实质影响，那么立法者从谦抑的理念出发，就应当毫不犹豫地将其归入“行政责任”序列——只要能实现同样的目的，就无需表现更为严厉的刑事责任。而从当事人的角度来看，在行政责任与刑事责任模棱两可之时，一定只能要求其承担行政责任，因为对于刑事责任，可有可无就意味着应当无。

（二）基于对罚金刑的质疑

本文开篇引用的对罚金刑的质疑观点主要有两点理由。一是国外广泛适用罚金刑是基于犯罪、违法一元化体制，而我国是违法与犯罪二元分立，如果把大量的治安处罚等行政处罚计算内在，我国罚金刑的使用几率也不低。二是基于刑罚的谦抑性，像罚金刑这样可以通过行政罚款来实施的就不应当置于刑罚之列。刑罚的谦抑不再赘言，而上述第一点理由同样不无道理。在一元追诉体制下，英美法日等国行政处罚以法院裁断为主，行政机关不具独立的罚款权；⑤参见刘烈：《国外行政处罚立法状况》，《行政法学研究》1994年第1期。而从我国国情看，违法与犯罪实行二元分立，因此国外注重罚金的做法就不具有普适性。并且，事实上罚款已经成为经济法最主要的责任形式，“在所有的法律责任形式中，罚款这一形式所占的比重最大，大多数法律文件中的罚款责任条款占整个法律责任条款的比例都在50%左右”。①郑鹏程：《经济法责任特征新论》，载《第十七届全国经济法理论研讨论会议论文集（上）》，第85页。因此，在我国已经大量使用行政罚款的情况下，还要照搬国外一元追诉体制下只能适用罚金的做法，在理论逻辑上显然存在问题，而经济法对行政权的倚重又无疑使这一问题更为凸显。

罚款与罚金本质上无异，因而理论上应当优先适用罚款，然而现实情况确是“以罚代刑”现象突出。以当下社会关注食品安全执法领域为例，“部分管理与执法部门需要以罚款等自养，从而在管理与执法时严重依赖罚款而轻视其他惩罚手段”。②刘鹏：《食品安全执法部门岂能患上“企业依赖症”，》《经济参考报》2011年4月21日，第A08版。从破坏市场经济秩序的犯罪案件来看，存在实际发生多、查处少，行政处理多、移送司法机关追究刑事责任少，查处一般犯罪分子多、追究幕后操纵主犯少，判缓刑多、判实刑少的“四多四少”现象。③徐燕平：《行政执法与刑事司法相衔接工作机制研究——兼谈检察机关对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的监督》，《犯罪研究》2005年第2期。因此，罚款取代罚金虽然理论上成立，但是在实践中却面临困境。

三、罚金优先适用的弊端

“以罚代刑”是推行罚款优先所必须解决的问题。《通知》提出的罚金优先有其现实合理性，然而除了理论上的缺陷之外，这一做法也并非毫无问题。

（一）效率问题

“经济法自其产生之日起，就一直以追求效率而兼顾公平为己任，效率是经济法追求的最主要价值”，④李昌麒、应飞虎：《论经济法的独立性——基于对市场失灵最佳克服的视角》，《山西大学学报（哲学社会科学版）》2001年第6期。在理论层面，经济法责任所要求的效率根植于经济法的根本任务，即对于市场经济干预的需要。经济活动瞬息万变，作为对其进行干预的措施，必须与之相适应，如果责任手段左顾右盼，徘徊不前，则可能违法行为对经济秩序、社会利益的损害早已发生甚至后果无法挽回（对于证券市场的监管就是明证）。

而从现实情况来看，经济法领域中行政执法机关在案件受刑事追究之前主动作为的，不乏其例。如我国台湾地区“公平交易法”对于所涉违法行为的刑事处理遵循的是“先行政后刑事”的原则，即违法者接受行政处罚后仍不改正的，才可能接受刑事处罚。⑤我国台湾地区“公平交易法”第35条规定，违反第十条、第十四条、第二十条第一项规定，经“中央”“主管机关”依第四十一条规定限期命其停止、改正其行为或采取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行为或未采取必要更正措施，或停止后再为相同或类似违反行为者，处行为人三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币一亿元以下罚金。我国《刑法修正案（七）》对逃税罪的处理也类似，即对逃税罪的初犯补缴税款和滞纳金额，由税务机关给予“行政处罚”后，不追究刑事责任。因此，行政罚款在刑事程序完毕之前概不作出，有违效率，机械坚持“刑事先理”不尽合理。又如，美国证券法实施中，“联邦交易委员会的程序和司法部的程序并行不悖，也就是说，联邦交易委员会的程序在展开行政性程序（或由联邦交易委员会向法院提起民事诉讼程序）时，司法部同时在联邦法院进行刑事诉讼”。⑥高如星、王敏祥：《美国证券法》，法律出版社2000年版，第356-357页。可见，罚金取代罚款在效率上是一大弊端。

（二）罚款（罚金）的使用问题

从现行法来看，我国《行政处罚法》第53 条规定：“罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分；财政部门不得以任何形式向做出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。”据此，罚款用于上缴国库，用做国库支出。关于罚金，我国《刑法》第五十三条规定了人民法院可以作为罚金的执行主体，“人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴”，而人民法院将罚金执行到位后上交何处，作何用途，刑法法条未有交待。全国人大法工委主编的《中华人民共和国刑法释义》在解释该条规定的“追缴”时认为：“所谓‘追缴’，是指人民法院对没有缴纳或者没有全部缴纳罚金的被执行人，在发现其有可供执行的财产时，予以追回上缴国库。”①全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会主编：《中华人民共和国刑法释义》（第4版），法律出版社2009年版，第51页。据此，可以认为罚金的去向最后也是国库，当与罚款的用途无异。

以经济法的眼光来看，不应局限于目前的事实层面。经济法是调整“个人与社会之法”，②参见韩志红、赵梅：《论“社会”应被视为法律关系的新型拟制主体》，《天津师范大学学报（社会科学版）》2007第1期；刘水林：《经济法责任体系的二元结构及二重性》，《政法论坛》2005年第3期。行政机关是社会的法定代表（但不是唯一代表），如果经济法上的财产责任（公法）采用罚款的形式，③参见上注，韩志红、赵梅文。则是由行政机关征收，其作为社会的代表，应最后归社会所有。如果采用罚金的做法，则征收机关为法院，只能归国库所有。之所以要强调名义上的不同，是关系到罚金合理使用的可能选择。以下笔者拟以案例进一步说明这一问题。

案例一：2011年8月3日，汪建中以操纵证券市场罪被判处有期徒刑7年，罚金1.25亿余元（已被中国证券监督管理委员会申请强制执行并上缴国库的罚款人民币54626119.99元予以折抵），但是“有关股民向法院提请的民事赔偿则一直没有进展”。④陈显灿、王保国：《汪建中“巨款罚没案”的意义考量》，《民主与法制时报》2009年12月7日第B04版。

案例二：“美国电信业巨头世界通信公司（WorldCom）25 日晚承认，该公司在2001 年和今年第一季度将38 亿美元的经营开支记到了资本开支账户上，从而使同期的经营业绩从巨额亏损变成了赢利15 亿美元。”⑤王令：《美公司会计作假“登峰造极”》，《证券时报》2002年6月28日。美国证券证券交易委员会（SEC）最初欲对其处以11.5亿元的罚款（其中5亿美元为现金），在其随后SEC与其达成的和解协议（settlement）中，罚金改为7.5亿美元（其中5亿美元为现金），依据《萨班斯·奥克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act），该款项将用于对公司持股者的赔偿，并且世界通讯公司必须于破产债权人受偿之前履行该处罚决定规定的支付义务。美国联邦区法院（US District Court）批准（approve）了这一和解协议。⑥Chris Nolter，WorldCom's SEC penalty approved, Daily Deal/The Dea, August 7, 2003 Thursday。

在上述案例中，同样是因为违法行为导致广大投资人利益受损，对于罚没资金的使用却大相径庭。众多的证券投资人可以认为构成了社会，因为“经营者、上市公司属于个体，广大消费者和投资者都属于社会群体，可以是不特定的人，而且数量极为广泛。因此社会群体可以说就是社会”。⑦韩志红：《关于经济法中以“新型责任”弥补“行政责任”缺陷的思考》，《法商研究》2003年第2期。在案例一中，经济秩序无疑在一定程度上得到了维护，但恐怕还不能说社会利益也得到了很好的维护。在案例二中，执法者把罚款用作赔偿款，直接支付给受害人。显然，后者的做法更为合理，特别是在经济法理论的视野下，更符合其一贯倡导的“社会本位”理念。

因此，在资金使用问题上，罚金的缺陷恰恰是罚款可能加以弥补的，行政机关可以作为社会的代表者，把罚款作为赔偿金，给予社会利益更为全面充分的救济和维护。但是如果该责任形式为罚金，由法院来代表社会，却在理论上缺乏合理性。因为法院代表的是规则，是把公平正义理念转化为个案解决方案的专门机关，需要的是超脱和中立。尽管在案例二中，和解协议中的罚款由法院予以批准，但这是对行政行为司法审查的表现，该款项本质上是依据行政程序产生的罚款而不是刑事诉讼中的罚金。

在案例一中，其不合理之处还在于，行政机关虽然进行了罚款，但行政机关仅仅顾及了市场秩序这一国家层面的利益目的，而没有如案例二那样充分考虑社会层面的利益补偿。笔者认为，行政机关行使罚款权的前提是基于权力行使者代表社会而非国家，将这一前提贯彻到底的必然结果就是用罚款弥补社会利益的损失。如果要在我国使法院直接判决将罚金给受害人，也并非不存在理论上的可能途径，在案例一中，可以由某个受害人或者特定机关提起公益诉讼，此时法院无论是判决罚款还是罚金、无论是有关款项直接支付给受害人还是先由法院收取，都没有本质区别。因为在公益诉讼的情形中，是罚款还是罚金的争论显得没有意义，责任人都是向诉讼的另一方即社会利益代表者承担责任。

四、结 语

通常认为的罚款和罚金在经济法责任体系中并存并渐次适用的安排实际是对“民事—行政—刑事”这一责任模式简单套用。民事责任、行政责任与刑事责任是一般认为的三大法律责任，总体上来看对任何违法行为的调整都是这三大法律责任的具体排列组合，宽泛的“民事—行政—刑事责任”的提法对任何违法行为都是适用的。

由于罚金本质上与罚款无异，同时，基于谦抑原则，罚金应当由罚款取代的观点理论上完全成立，特别是在经济法领域，行政职能在二元追诉体制中更为凸显，这也为罚款取代罚金进一步提供了理论支撑。然而，考虑到行政权在我国当下过于强大，“以罚代刑”问题突出，罚款取代罚金无法在现实中予以推行。行政执法与刑事司法衔接机制中，基于治理“以罚代刑”的目的，尽量压缩罚款而交由法院处以罚金，出发点是考虑到尽管法院仍然可能犯错，但是相较于行政机关，司法机关出错的概率要低一些。因此罚金优先于罚款适用有其合理性，然而在解决执法过程中的效率问题以及罚没资金的使用效果问题时，罚金优先于罚款的观点力不从心。正因此点，行政执法与刑事司法衔接机制中关于罚款与罚金的安排，可以说是针对现状的应急之策，因为行政执法与刑事司法衔接机制本身就是“在没有立法确认检察机关对行政处罚的法律监督权的前提下所采取的权宜之计”。①谢鹏程：《行政执法与刑事司法衔接机制的性质》，《检察日报》2011年6月30日，第3版。而一旦对于行政权的约束机制得以建立，行政罚款取代罚金便具备了理论与现实上的充分条件，而这也是经济法理论逻辑的最终体现。

（责任编辑：闻 海）

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1005-9512（2015）03-0131-06

徐科雷，南京大学法学院博士研究生。