ODR：解决版权纠纷的新模式

方旭辉

ODR：解决版权纠纷的新模式

方旭辉

内容提要：网络版权纠纷的急剧增长和互联网的跨境性加剧了其管辖权、法律适用以及判决执行等问题的复杂性。面对这些棘手的问题，多方利益主体依据有关协议推动ICANN通过域名管理解决网上版权纠纷。《统一域名争议解决政策》所推行的ODR也可以用来解决版权纠纷；新修订的《注册认定协议》也规定了域名注册不许侵犯第三方的合法权益，“第三方”应该不排除著作权人。 尽管ICANN无法采取取消域名的方法直接删掉侵犯版权的内容，但是，它可以借鉴解决域名争议的方式，使用简便程序解决简单的版权纠纷，提供ODR新模式。

网上争议解决 多方利益主体 域名争议 版权纠纷

引 言

互联网时代，版权网络侵权案件飞速增长①陈锦 川：《网络服务提供者过错认定的研究 》， 载《知识产权》2011年第2期，第56页。，常见的网络版权侵权行为就是复制并传播他人作品。 版权（copyright），从字面上讲，就是对原作品的“复制权”（the right to copy），传统的复制方式包括印刷和复印，而信息通信技术使得复制和传播变得方便简单。在网络时代，传统的版权纠纷解决方式面临着新的问题：首先，所有的网络用户能够在网上复制和传播被版权保护的内容，成为版权的潜在侵权者，导致了版权纠纷的广泛性；其次，用户可以在网上匿名注册，致使侵权主体难以被发现，导致了侵权主体的隐蔽性；第三，网络服务提供商（ISP）等的直接或间接侵权责任引起了侵权主体的多样性； 第四，网络的超时空性增加了管辖权、法律适用以及判决执行等问题的复杂性；最后，信息通讯技术的飞速发展远远超过了版权法修改的速度，网上版权纠纷的迅速增加大大超过了法院的负荷量， 体现了立法机关和法院系统的被动性。面对互联网时代的挑战，网上纠纷解决机制（英文简称ODR）提供了解决版权纠纷的新模式。ODR可以说是互联网+ADR， ADR是“替代性纠纷解决”的英文缩写，是一种非诉讼解决纠纷方式，而ODR利用了信息通信技术解决争议，而不需要调解员、仲裁员面对面的直接介入。ODR机制适合解决网络版权纠纷，它能随时随地、费用低廉、快捷简便地解决纠纷，不仅能减少版权所有者的维权成本，而且能减轻法院的“积案”。此外，ODR通过契约的方式解决纠纷，能避免管辖权认定、法律适用和判决域外执行的困难。事实证明，ODR已经成功地解决了其它种类的网上知识产权纠纷，例如，互联网名称与数字地址分配机构 （英文简称ICANN）解决了大量的域名纠纷，成为ODR的一种模式。因此，本文借鉴解决域名纠纷的模式，探析网络版权纠纷解决的新方式。

一、ICANN发挥ODR的优势，快捷解决域名争议

虽然ICANN本身不解决域名争议，但是ICANN认证的域名注册商根据ICANN采纳的政策，防止滥用或非法使用域名；ICANN认证的争议解决服务提供商（以下简称“争议解决提供商”）解决纠纷。ICANN由来已久，20世纪90年代，具有跨国性的互联网发展起来，而域名争议的解决方式却缺乏一个国际的法律标准。1998年10月，ICANN应运而生，负责通用顶级域名（如.com、.net、.org）的管理和域名争端的解决。鉴于各国法律的多样化，各国谈判并缔结一项新的国际条约需要一个长期的过程，WIPO与成员国进行了广泛的磋商， 提交了建议解决域名争端的报告，以便建立国际上统一和强制性程序来处理大量的跨境域名纠纷。根据该项报告的建议，ICANN于1999年通过了《统一域名争议解决政策》（英文简称“UDRP”）。根据UDRP，如果当商标持有人认为域名注册侵犯了其商标权，他可以向争议解决提供商提出申诉并提交以下材料：被争议的域名、被申诉人（即域名持有人）、域名注册商以及申诉理由。申诉理由包括该域名与商标持有人的商标相同或相似；被申诉人对该域名不享有权利或合法利益； 域名被恶意注册和使用。如果申诉成立，争议解决提供商对域名争议只是作出是否转交或取消域名的裁决，裁决不涉及金钱赔偿和禁令救济。经ICANN认证的域名注册商必须在10日内执行裁决，除非当事人在这段时间到法庭上诉，但上诉的案件实属罕见。争议解决提供商提供了比诉讼程序经济、快速的行政程序，一个域名纠纷通常在两个月内解决，裁决费用也只是以千计算，这是因为整个仲裁程序在网上进行。

相比之下，跨国域名争议在某国法院解决是不切实际的。假设以下一个跨国域名抢注案件：一个意大利公司得知其著名商标被一个在巴西的域名抢注者注册，如果该意大利公司在意大利法院提起诉讼，那么，它就会涉及到属人管辖权的棘手问题，而且巴西法院可能不会承认意大利法院的判决。如果意大利公司雇用巴西律师在巴西起诉，那么它作为一个外国法人要冒着被当地法官歧视的风险。该域名的注册商也可能在美国，所以意大利公司可以雇用美国律师，然而，商标法具有地域性，美国法院该适用何国法律，如果美国法院执行巴西或意大利法院的判决，那么域名抢注者在美国是否有财产可以执行。这起跨国诉讼案件会旷日之久并花费数十万美元，但不能保证该侵权网站将被删除。①Joseph D. Schleimer, Protecting Copyrights at The “Backbone” Level of the Internet, 15 UCLA Ent. L. Rev. 139.

以上假设的案件从反面说明了ODR的优势，ICANN可以通过网上仲裁经济、快速地解决整个争议，意大利公司甚至不需要聘请律师，只需花费上千美元的仲裁费用，仲裁裁决便可通过域名系统技术得到执行。由此可见， ICANN这样的ODR机构解决网上域名国际纠纷具有三个优点：一是网上解决纠纷不需要当事人出庭，所以克服了地理距离的障碍，从而节省了时间和费用；二是所有顶级域名纠纷都在ICANN的管辖范围之内，不管当事人居住地或营业地在何地，也不管域名持有者在哪里注册域名，都不涉及管辖权问题；三是ICANN与控制域名分配的根域名服务器公司签订了合同，要求该公司根据合同转移或取消恶意注册的域名，从而不需通过各国法院强制执行裁决，避免了执行法院判决或仲裁裁决的困难。正是因为网上仲裁能迅速和廉价地解决纠纷，ICANN每年能解决几千个域名争议。

二、多方利益主体推动ICANN通过域名管理解决网上版权纠纷

网络仲裁的裁决具有法律约束力，通常可以由法院强制执行。与此不同，ICANN具有自我强制执行机制，机构本身可以转交、取消域名，不需要司法部门的卷入，这是由于ICANN 的ODR机制具有多方利益主体或相关者（multi stakeholder） 模式的特点。利益相关者是指个人、团体或组织在一个特定的组织有直接或间接利害关系，利益相关者的行动能够自下而上地影响整个组织的行动、决定和政策，并产生结果。ICANN是由来自世界各地的多方互联网利益相关者组成，所有的公共和私人利益相关者作出贡献，进行合作，形成共识，达成协议，自下而上参与制定互联网政策。ICANN是一个用于管理全球域名系统的多方利益主体模式，其根本上就是通过多方利益相关者的建议和协议而不是依靠政府监管来管理域名系统（DNS）。因此，与其它ODR机制不同，ICANN具有自我强制执行机制的特点。

多方利益相关者促进ICANN通过域名管理解决网上版权纠纷，就是多方利益主体模式的体现。 例如，2015年5月13日，网络问责同盟（英文简称COA）的律师在美国众议院司法委员会“法院、互联网与知识产权小组委员会”作证，要求ICANN对滥用域名侵犯版权的行为采取措施。COA代表庞大的多方利益相关者，它的成员不仅包括娱乐软件协会（ESA）、美国电影协会（MPAA）、美国唱片业协会（RIAA）以及软件和信息产业协会（SIIA）四大版权行业协会，而且包括美国作曲家、作家与出版商协会（ASCAP）和美国广播音乐公司（BMI）这两个最大的管理音乐作品公共表演权的组织，还包括时代华纳和迪斯尼公司等主要版权公司。

COA律师在作证时评析了ICANN于2013年修订的《注册商认证协议》（英文简称RAA）等协议，指出ICANN必须遵守协议，防范滥用域名的行为。①Steven J. Metalitz，Stakeholder Perspectives on ICANN: The Sucks Domain and Essential Steps to Guarantee Trust and Accountability in the Internet’s Operation，https://www.eff.org/document/steve-metalitz-testimony-icann-0 available at: May 13, 2015，.根据 RAA新协议，域名注册商承担了新的重要义务，必须在它的官方网站提供电子邮件等联系方式，受理滥用域名的报告，尤其是滥用域名进行版权、商标侵权等非法活动的报告；必须采取合理和及时的措施调查报告中滥用域名的行为，并作出适当的回应。域名注册商通过“商业上合理的努力”，确保域名申请人遵守承诺，不用域名“直接或间接”侵犯第三方的合法权益。域名持有者也应真实地表示，域名的登记和使用不会直接或间接地侵犯任何第三方的合法权益。ICANN必须审查无数的新的通用顶级域名，解决关于新顶级域名是否有益于社会的根本问题。

COA律师认为，虽然RAA新协议已经生效一年多，很少有域名注册商改变自己的行为。他们违反RAA新协议，断然拒绝受理知识产权所有人提出的滥用域名的报告，这些报告证据充分，事实清楚，证明了无孔不入的侵权行为。COA同盟按照RAA的新规定，把这些案件提交给ICANN的执行人员，并请求调查， 但ICANN没采取行动。COA律师还以案例为证，例如，域名“itemvn.com”成了一个盗版音乐流媒体和下载网站。2014年8月，美国唱片业协会（简称RIAA）向该网站提交了书面通知，证明网站上对其成员作品构成侵权的次数已高达22万以上，并把其中的26000个侵权案通知给该网站的托管服务提供商。与此同时，RIAA协会还向RAA新协议的签字方域名注册商投诉，但是域名注册商以不主办该网站为借口，不采取任何行动。最后，RIAA协会援引RAA新协议的有关规定，向ICANN投诉。可是，ICANN支持域名注册商的行为，两次驳回了申诉。此后，该网站上的侵权活动变得更加明显广泛，有增无减。就在COA律师作证的两天前，也就是通过合法渠道正式发布一位艺术大师作品的前一天，该预发行作品未经允许就出现在itemvn.com网站上。

COA律师还要求ICANN 提高Whois的透明度，为查明版权侵权者的身份提供便利条件。whois，简而言之，即域名信息查询，是一个提供可供公众访问的域名申请人身份和联系信息的数据库。Whois是RAA新协议的一个重要问题，该协议要求域名注册商承担提高Whois数据准确性的义务，以便知识产权所有者、执法者、消费者和公众搜索Whois数据，发现谁负责某个域名和网站以及与此相关的网络信息。虽然很多注册商强烈抱怨这一新的义务，但是，既然Whois 数据库这一最重要的互联网公共资源已经委托给ICANN管理，那么，ICANN必须不负众望，坚持不懈地执行有关既定政策。此外，COA律师要求ICANN提高代理注册（proxy registration）的透明度。RAA新协议开始着手处理代理注册问题，这是一个搁置已久的重大问题，长期以来，域名所有人使用代理注册提供的域名隐私服务，提供代理注册的服务商把自己而不是域名所有者的联系信息显示在Whois数据库。由于数以千万计的新通用顶级域名（gTLD）通过一个不受管制的代理注册系统隐藏在whois名下，所以，其他人无法识别或联系上域名滥用者，追究版权侵权者的责任。COA律师主张，代理注册者在接到版权或商标侵权的投诉后，即使没有法院命令，也要把域名持有者的私人联系信息公布在公共数据库中COA律师还表示，COA重视ICANN管理的域名系统（DNS），积极参加ICANN所开发的gTLD的工作，实施明确、可强制执行的规则，以防止这一庞大的新网络空间成为一个盗版、假冒商标或类似滥用违法行为的避风港。

其它多方利益主体都非常重视通过ICANN制定的规则，只有依靠这些规则，他们才能在网上行使他们的版权和商标权。因此，他们纷纷直接向ICANN写信，请求ICANN加强域名管理，要求域名注册商根据RAA等协议，承担新的重要义务，对关于滥用域名进行版权、商标侵权等非法活动的投诉必须作出回应。例如，2015年3月，美国电影协会（MPAA）写信，请求ICANN督促域名注册商在接到版权侵权投诉后必须删除网站，甚至停止域名，这些请求促使ICANN对域名注册商施加更多的压力。2015年5月，美国唱片业协会RIAA向ICANN提交了一封信，认为域名管理在整个互联网生态系统起了举足轻重的作用。它赞扬了新通用顶级域名注册协议和 RAA新协议包括了防止盗版猖獗的条款，但是，对域名注册商的行为表示遗憾，例如，域名注册商一方面通知申诉人它已经调查了版权侵权行为并采取了适当措施，另一方面却说它没有向被投诉的网站提供违背注册商义务的服务，以便推卸责任。RIAA提醒ICANN警惕版权侵权在新通用顶级域名下属的.music等二级域名上的蔓延，并要求ICANN的协议被严格地解释、遵守并履行。①RIAA在这封信中对ICANN态度比较温和，RIAA在其它场合曾引用美国贸易代表（USTA）所发布的恶名市场报告，该报告指出，“有的域名注册商甚至向互联网社区作广告，他们不会采取行动打击非法活动。”Chris Leo Palermino，RIAA Escalates Piracy Witch Hunt, Points its Pitchfork at Domain Registrars，available at: http://www.digitaltrends.com/music/recording-industry-piracy-registrars/ March 13, 2015 .RIAA代表十几个全国性的和国际性的行业协会，其成员的创作成果占全世界商业音乐作品的80%以上，这封信在国际上引起了极大反响。2015年8月6日，加拿大作曲家、作家与音乐出版商协会（SOCAN）写信，强烈要求ICANN打击利用顶级域名所进行的网上版权侵权行为。②Jerem y Malcolm and Maira Sutton，Hollywood Asks Dom ain Registrars to Censor the Web for Intellectual Property Infringem ent，March 10, 2015 .鉴于网上侵犯会员版权的行为十分猖獗，无论是传统的通用顶级域名，还是新gTLD，任何特别针对音乐或数字内容的通用顶级域应该有更多的承诺，防范此类侵权行为。该协会是一个影响相当大的版权集体管理组织，维护了400万以上加拿大和国际音乐创作者和出版商的表演权。

对于以上多方利益相关者的请求，ICANN的态度是，ICANN只对域名负责，不对网上内容负责。当收到侵犯版权的举报时，除非法院下令，注册商不能被强迫删除网站。

这种观点的理由是，ICANN应该参照美国法律制度所建立的互联网中介责任模式，互联网中介对于互联网用户上传的内容不负责；中介责任模式体现了言论自由、合理使用和正当法律程序的法律传统。这种观点是以盲人摸象的角度来考察ICANN机制，ICANN采取了网上ADR，这是一种非诉讼解决争端的机制，并具有多方利益主体模式的特点。多方利益主体模式的精髓就是用契约约束和社区监督来取代政府管制域名制度。ICANN根据私人契约执行域名制度，只有合同具有很强的效力，合同的执行具有透明度和强制性，这种模式才能正常运行。所以，不能以传统的思维来理解网上解决争端的多方利益主体模式，这是一种替代政府管理互联网的创新模式。

三、ICANN应该借鉴域名纠纷解决机制建立解决版权纠纷的新模式

（一）ICANN网上解决版权纠纷的合法根据及其特点

对于ICANN是否适合解决版权纠纷的问题显然存在分歧，反对的观点是，与其让域名行业决定网上什么内容是合法的，还不如让版权所有人去法庭起诉，或通过其它渠道追究侵权网站的责任。①Er nesto，ICANN Refuses to Play Piracy Police，available at: https://torrentfreak.com/icann-refuses-to-play-piracy-police-150612/ June 12, 2015.这种观点比较保守，网上删除或下架侵犯版权的内容通常的法律程序是通过法院下禁止令，但是，诉讼程序需要花费很长的时间和大量的资源。许多国家采取了美国“千禧数字版权法”的“通知后即删除”的程序，即网站服务提供商一旦接到著作权人被侵权的通知，就删除侵权的网站，这种程序一般比较快速、简便，但是许多专用盗版网站都设在海外，不在著作权人所在地法院的执法范围。由此可见，解决网上版权纠纷不能限于传统的方式，ICANN的域名争端解决方式就是一种非诉讼的、网上替代性争端解决方式，可以用于网上版权纠纷的解决，其根据是多方利益相关者签订的协议。②Michael G. Bowers, Implementing an Online Dispute Resolution Scheme: Using Domain Name Registration Contracts to Create A Workable Framework, 64 Vand. L. Rev. 1265 (2011).UDRP政策就是一种域名注册协议，它获得了所有ICANN认可的域名注册商通过。它作了以下规定：域名申请人必须保证，域名注册将不会侵犯或以其它方式侵害任何第三方的权益；注册域名不是出于非法目的；不会在明知违反可适用的法律或法规的情况下使用域名。RAA新协议也规定，域名注册商要确保域名申请人遵守承诺，不用域名“直接或间接”侵犯第三方的合法权益。从法理上看，不可否认，“第三方”不仅包括商标权人也包括著作权人，所以，多方利益相关者要求ICANN通过域名管理解决版权纠纷符合逻辑。但是，网上版权纠纷解决方式不可能照搬网上域名纠纷解决方式，这是由UDRP政策和有关协议决定的，ICANN要求所有域名注册商遵守UDRP政策，然后，注册商与域名申请者签订合同，规定如果域名申请人恶意抢注域名，侵犯了合同第三方受益人的商标权，ICANN就取消域名或把域名所有权转让给商标所有人。ICANN能够控制所有域名，因此，所有域名纠纷管辖和裁决的执行问题都可由ICANN自行解决。然而，ICANN没有相似的机制控制网上版权侵权者。作为互联网用户的版权侵权者与域名注册商没有任何合同关系，ICANN无法采取取消或转让域名那样的方法删掉版权侵权的内容。尽管ICANN不能用解决域名纠纷同样的方式来解决版权纠纷，但是它可以借鉴这种方式。

（二）借鉴域名纠纷解决模式，采用简易程序解决版权纠纷

ICANN可以修改域名纠纷解决程序以用于解决版权纠纷。域名纠纷解决程序简介如下：申诉人，即商标所有人，选定一个ICANN认定的争议解决提供商，并向它提起申诉，在申诉后的3日内，争议解决提供商分别向域名注册商和被申诉人，即域名持有者，送达申诉书的副本，被申诉人在收到副本后的20日内提出抗辩。争议解决提供商在收到被申诉人的应诉答辩书后的5日内，任命一个仲裁小组，仲裁小组必须在任命起的14日内作出裁决，并在3日内把裁决通知当事人双方。如果申诉人胜诉，域名注册商就在10日内取消或转让域名，除非域名持有人对商标所有人提起诉讼。③The Berkman Center For Internet & Society， the UDRP Process，available at: http://cyber.law.harvard.edu/udrp/process.html.解决域名纠纷程序迅速、简便，但是，整个程序不到两个月，时间太短。仲裁员必须在任命起的14日内作出裁决的规定是不合理的，在短短的时间内，商标权人很难从域名所有人那里获取有关域名使用的更多信息，域名持有者也很难从商标权人处了解有关商标权的更多信息，因此，仲裁员也只是根据不完整的信息作出裁决。短短的时间对域名持有人不利，商标权人有充分的时间准备材料，写好申诉书，然后选择一个争议解决提供商提起仲裁程序；然而，域名持有人必须在20日内作出回应。许多被申诉人没有应诉，这是因为他们在接到通知的20日内无法提供完整的证明文件和起草具有法律性的答辩书。④El izabeth G. Thornburg, Fast, Cheap, and Out of Control: Lessons From the ICANN Dispute Resolution Process, 6 J. Small & Emerging Bus. L. 191, 200-02 (2002).此外，尽管ICANN采用了网上仲裁，但没有充分利用现有技术。网上仲裁只是采取了电子邮件异步交流的方式，而没有采用视频同步沟通的方式。①从 ICANN董事会于1999年10月24日批准的《统一域名争议解决政策之规则》 到2013年9月28日批准的新规则，均规定: 除非在特殊情况，“当事人不得亲自到庭（包括以电话会议、视频会议和网络会议方式到庭）”， 参见ICANN，Rules for Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy，available at: https://www.icann.org/resources/pages/udrp-rules-2015-03-11-en, 28 September 2013.视频会议或视频文件的交换可以弥补纯粹书面交流的不足，为仲裁员对事实的认定提供方便；聊天室或即时通讯等也弥补了书面交叉询问的不足。

鉴于上述不足，版权纠纷仲裁程序应该比域名纠纷仲裁程序有所改进。版权纠纷仲裁员在任命起的2至3个月内而不是两周内作出裁决。如果被申诉人侵犯了申诉人的网站，仲裁员建议“删除或下架”侵权的内容。有关“删除”的决定在公共网站上公布，并通过有回执功能的电子邮箱发送给当事人、有关的域名持有人和域名注册商。这种建议“删除”的做法采纳了北美私人非盈利机构商业改进局（英文简称BBB）所采用的广告商自律程序，商业改进局下属的全国广告部（英文简称NAD）在审理虚假广告投诉后，如果认定投诉成立，它建议修改或撤销广告。因为全国广告部向新闻界和公众发布它的决定，广告商担心新闻“曝光”影响了他的市场营销，所以95%的广告商自觉遵守决定。②Jin-Won Jung，Nudging Websites: A Proposal for a Hybrid Regulatory Scheme to Enforce Online Copyright，8 I/S: J. L. & Pol'y for Info. Soc'y 149，162-63（2012）.ICANN可以采纳这种已经行之有效的自律程序，如果版权侵权人同意删除侵权的内容，但在裁决后的一定时间内（比如两个月）还没有完全照办，争议解决提供商可以将案件提交给ICANN，因此ICANN可以要求域名注册商查封域名。如前所述，查封域名的根据是域名注册协议，域名申请人必须同意禁止使用域名进行“非法”活动，才能享用ICANN控制的域名服务器（DNS）。版权侵权行为是一种“非法”活动，因版权侵权而引起的域名查封应该符合域名注册协议。此外，版权纠纷仲裁程序应该比域名纠纷仲裁程序更充分地运用网络技术，参照美国律师协会对ODR的灵活运用，当事人可以采取各种方式利用互联网和网络技术；网上争议解决机制可以完全通过电子邮件或视频会议等形式在互联网上进行，也可以通过“在线”与“离线”相结合的方式进行。③A BA Task Force ，Brochure Review: - American Bar Association，available at: http://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/dispute/ consumerodr.doc.因此，争议解决提供商不仅要采用电子邮件进行书面上的异步沟通，而且要发挥视频会议、电话会议和网络会议的作用，仲裁员不仅要根据提交的书面文书和附带的文件作出决定，而且要网上询问证人，并让当事人网上出庭。

（三）借鉴域名纠纷解决模式，解决简单的版权纠纷

根据UDRP政策，域名纠纷解决机制只适用于证据确凿、法律适用简单明了的案子，例如，以营利为目的，恶意抢注域名的案子。申诉人必须提供以下理由：该域名与商标持有人的商标相同或相似；被申诉人对该域名不享有权利或合法利益；域名被恶意注册和使用。UDRP政策还不完全列举了几种证明恶意的情况。争端解决提供者不受理复杂的案件，例如，域名持有人有充足理由进行积极抗辩的案件，这些充足理由包括：第一，在接到申诉通知之前，域名持有人使用，或确实准备使用该域名以便善意地提供商品或服务；第二，即使没有相关的商标或服务商标，域名持有者因其域名已经广为人知； 第三，域名持有者合理地使用域名，而不是为了谋取商业利益而误导消费者或玷污商标或服务商标。这些理由涉及到混淆相似、恶意、合理使用以及商标污损等具有大量事实争议的问题。解决这种基于事实的争议涉及到证据开示、出庭审判与交叉询问等程序法问题。世界知识产权组织（WIPO）认为，简易程序不适合于争议较大的域名案件，争议较大的案件只能留给法院解决。然而，UDRP的简易程序有一定的弹性，有时不仅仅适用于简单的案子，例如，UDRP明确地决定不受理有关个人名字或者地理名词，因为这些“标记”在什么情况下应该得到保护在国际上缺乏共识，尽管如此，ICANN认定的争议解决提供商还是接受了有关个人姓名和城市名称争议的案件。④同注释i 。由此可见，尽管UDRP的简易程序范围专门为简单案件而设立，但它还有一定的承受范围。

既然UDRP的ODR机制适用于简单案件，ICANN认定的争议解决提供商也只能受理简单的版权纠纷案。常见的网络版权侵权行为就是复制并传播他人作品。复制得越相同或越相似，事实就越好认定，就越属于简单的版权案件。例如，网站克隆通常是简单案件。网站克隆是指通过复制或修改一个现存的网站设计或文字来创建一个新的网站。通常情况是小业主雇网页设计师“克隆”同行的网站，复制同行网站的内容以介绍自己的产品或服务。网站克隆是从生物学借来的概念，克隆的关键词就是完全相同（identical）和精确复制，所以有关网站克隆的事实认定不会有什么争议。网站克隆通常具有商业性质，所以也不涉及合理使用的法律问题。除此以外，复制次数越多，事实就越好认定，就越属于简单的版权案件。例如，侵权人把侵权内容大量上传到点对点文件共享交换（p2p network）供用户下载。“大量”一词表示证据是显而易见的，如果被申诉人在一段时间（比如50天）内上传了一定数量（比如70个）受版权保护的作品，那么，事实证明被申诉人在持续而不是偶然地进行侵权活动，即使次数有误差，但不会误差高达几十次。著作权人必须提出构成版权侵权的明确证据，证明被侵权的作品在某个时间和在某个互联网协议（IP）地址下载，证据可以包括屏幕截图。著作权人还需要提供证据证明发生了侵权行为的IP地址的确分配给了被申诉人，但是，这种证据通常只能由控制IP地址的互联网服务提供商（ISP）提供，所以，争端解决提供商应请求域名注册商通知ISP，然后ISP查清特定客户在特定时间使用了特定的IP地址，从而确定侵权人的身份。①M ark A. Lemley & R. Anthony Reese, A Quick and Inexpensive System for Resolving Peer-to-Peer Copyright Disputes, 23 Cardozo Arts & Ent. L.J. 1 (2005).著作权人不仅要承担以上举证责任，而且要承担因自己错误所造成的损失，以便保证案件证据充分、事实清楚。此外，大量“上传”的侵权行为与网络用户的偶然“下载”行为具有不同的法律性质，前者的侵权行为显而易见，而后者的行为可能涉及合理使用的法律问题。由此可见，大量“上传”的侵权案件由于证据充分、法律适用明确而成为简单的案件。②Field v. Google, Inc., 412 F.Supp. 2d 1106 (D. Nev. 2006) .还有一类案件既可是简单案件，也可是复杂案件，例如，新闻聚合（news aggregation）。新闻聚合是通过一种称为新闻聚合器或提要聚合器的软件收集来的新闻，这种软件可以从各种新闻来源收集信息，并摘要发表在一个地方，以便查看。一种新闻聚合是未经授权复制了受版权保护的内容，如新闻报道或名人相片，吸引读者，增加点击率，以便做广告。如果证据充分，这种新闻聚合属于简单案件。另一种新闻聚合涉及合理使用问题，最好留给法院解决。简单和复杂的新闻聚合案件并非泾渭分明，如果出现灰色地带怎么办？既然UDRP简易程序的适用有时超出了简单案件的范围，显示了一定的承受力，那么这种承受力也会存在版权纠纷解决简易程序上。

结 语

ICANN提供了网络解决域名争议的机制，这种至今还行之有效的ODR机制应该运用到网络版权纠纷之中。ICANN的ODR机制具有多方利益主体模式的特点。ICANN是由世界上多方利益相关者组成，他们不依靠政府监管全球的域名系统，而是自下而上地制定政策，达成协议，维持ICANN功能的运转。ICANN可以按照《统一域名争议解决政策》作出裁决，然后通过转交、取消域名的方式执行裁决，而不需要法院的强制执行。因此，ICANN可以避免互联网的跨时空性所带来的管辖权、法律适用和强制执行的一系列问题。鉴于ICANN的ODR机制具有多方利益主体模式的优点，一些多方利益主体要求ICANN把ODR机制从解决域名争议扩展到解决版权纠纷。他们要求的合法依据包括《注册商认证协议》的一些规定，例如，域名注册商承担了新的重要义务，必须提供联系方式，受理滥用域名进行版权、商标侵权等非法活动的报告，并进行调查和作出回应；域名注册商还要确保域名申请人不用域名侵犯第三方的合法权益。反对这种观点的人认为，网络解决版权纠纷超过了ICANN的职权范围。反对者的观点比较保守，面对日新月日的互联网发展和飞速增长的网络版权纠纷，ICANN应该修改域名纠纷仲裁程序，使之更具有承受力，用于解决证据充分、法律适用简单的版权纠纷。网络版权纠纷解决的新模式对我国的网上争议解决实践也具有现实意义，在互联网的时代，中国国际经济贸易仲裁委员的域名争议解决中心应该探索网络版权纠纷解决的新方式。

The rapid growth of online copyright disputes and cross-border nature of the Internet increase the complexity of jurisdiction， applicable law， enforcement of judgments and other issues. Facing these diffi cult issues， multi-stakeholders apply the relevant agreements to urge ICANN to solve the online copyright dispute through the domain name system management. The ODR mechanism of “Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy” is applicable to copyright disputes； the newly revised ICANN's Registrar Accreditation Agreement also provides that domain name registration can not infringe on the legitimate rights and interests of third parties. The copyright owner is supposed to belong to the “third parties”. Although ICANN can not delete or take down the copyright-infringing content in the same way as it cancels the domain name， but it can apply the modifi ed procedure of domain name disputes to solve straightforward copyright disputes， there by setting up a new ODR model.

online dispute resolution； multistakeholder model； domain name dispute； copyright dispute

方旭辉，南昌大学法学院副教授，硕士生导师，法律博士J.D.

“中西部高校综合实力提升工程”专项资金项目，批准号：（赣财教指：2014-199）。