论公共文化机构对孤儿作品的合理使用

何炼红　 云 姣

论公共文化机构对孤儿作品的合理使用

何炼红 云 姣

内容提要：随着大数据时代的发展，公共文化机构的数字化进程已经无法绕开对大量孤儿作品的利用问题。由于相关立法滞后，我国公共文化机构对孤儿作品的利用需要承担高昂的经济成本或巨大的侵权风险，致使孤儿作品资源被大量闲置。为了更好地平衡激励创作与公众获取之间的关系，应当进一步完善公共文化机构对孤儿作品的合理使用制度，将公共文化机构的特定利用行为纳入合理使用的范围，并明确其合理使用的方式和条件，以充分实现孤儿作品的文化价值。

公共文化机构 孤儿作品 合理使用 判断要件

公共文化机构①公共文化机构主要包括图书馆、档案馆、博物馆、美术馆以及其它具有类似性质和功能的数据知识库，其共同特征是由政府等公共部门设立，以保障公民的基本文化生活权利为目的，向公民提供公共文化产品与服务，具有非营利性和公益性。在大规模的数字化进程中，所面临的孤儿作品的利用问题已经日益凸显。孤儿作品是指那些经过使用人勤勉尽力寻找，仍然无法被确认或无法找到权利人且仍处于版权保护期内的作品。如何更好地发挥孤儿作品的文化价值？如何在孤儿作品利用层面更好地实现激励创作与公众获取之间的利益平衡？对孤儿作品进行合理使用无疑是一种有效的解决方案。目前学界的研究主要关注孤儿作品的商业性利用及其集体管理等方面的内容，对于孤儿作品的合理使用问题鲜有论及。本文拟破解公共文化机构利用孤儿作品过程中所面临的难题，探寻孤儿作品合理使用存在的制度根基，并明确其合理使用的判断要件。

一、公共文化机构的大规模数字化进程对孤儿作品的利用提出挑战

数字化技术和互联网的普及极大地促进了公共文化的传播与发展。在这些技术的支持下，世界上大部分知识都将被数字化，并可供浏览，从而使人们更加便捷地获取知识，其中最为典型的莫过于数字图书馆或其他类似的公共文化网络传播平台的建立。与此同时，自由开放、互动的网络也使识别作者身份的信息能够被轻易消除或丢失①何炼红：《网络著作人身权研究》，载《中国法学》2006年第3期，第70页。，这就导致了孤儿作品现象在大规模数字化过程中尤为引人注目②GR EEN PAPER, Copyright in the Knowledge Economy,COM（2008）466/3.。当前，由于孤儿作品数量惊人，不论是商业使用者还是公益使用者，都在积极地寻找某种适当的方式来加大对孤儿作品的利用，公共文化机构更是其中最具代表性的使用需求主体。

2012年的美国作家协会起诉HathiTrust一案③Au thors Guild v. HathiTrust, 1:11-cv-06351-HB, 156 (S.D.N.Y. 2012).，就充分反映了这种需求趋势。HathiTrust是由5所美国知名大学的研究型图书馆联合建立的一个共享型数字知识库，它于2011年推出“孤儿作品计划”，该计划允许其成员大学的内部人员全文浏览和下载这些大学图书馆所确认并保管的孤儿作品。这种行为招致美国作家协会的起诉。美国作家协会认为，HathiTrust及其成员大学的图书馆对大量孤儿作品的使用没有获得授权，侵犯了版权所有者的权利。2012年10月审理法官哈罗德·贝尔却做出裁决，认为HathiTrust具有非营利性和教育目的，其行为没有造成对作品市场的损害，其行为属于合理使用。美国作家协会不服此判决进行上诉，然而上诉法院仍然支持原审法院关于合理使用的观点。④Au thors Guild v. HathiTrust, 12-4547-cv, 278-1 (2d Cir. 2014).该案表明，大规模的数字化活动刺激了孤儿作品的大量增加，并对孤儿作品的利用提出了挑战，反过来，孤儿作品的版权问题又尤为关键地影响着公共文化机构数字化的进程，对孤儿作品进行合理使用，不失为一种有效的解决方案。

如何充分利用大数据时代的技术优势，采取可行的途径，使那些已经难以在市场上流通而被束之高阁的孤儿作品获得重新面世的机会，从而令读者能够接触到这些原本无法购买、借阅的作品，以最大化地实现孤儿作品的价值，将会成为大数据时代每个国家都面临的问题。奥地利一家大学图书馆曾耗资15万欧元将1925年至1988年期间完成的20万份博士论文数字化，但因无法承担高额的版权交易成本（约为数字化成本的20至50倍），以致现在都无法在线获取。⑤翟建雄、邓茜：《孤儿作品的数字化及利用：欧洲的立法与实践》，载中国图书馆学会编：《中国图书馆学会年会论文集2012年卷》，国家图书馆出版社2012年版。2013 年初，英国由于一项改革法案被否决，使得图书馆等公共文化机构不得不预先为“孤儿作品”的使用买单，而这项支出将非常庞大。大英图书馆董事会会长泰莎·布莱克斯通（T.Blackstone）认为，这种决策对图书馆是“极具毁灭性的”。⑥秦珂 ：《“孤儿作品”版权问题对图书馆数字化建设的制约与解决之策》，载《情报理论与实践》2014 年第 3 期，第43页。由此可见，公共文化机构利用孤儿作品的成本问题足以影响公共文化的发展进程。

我国尽管还没有出现因公共文化机构数字化活动引发版权纠纷的典型案例，但我国公共文化机构的数字化建设同样不能绕开“孤儿作品”版权问题。比如，2012年，国家图书馆联合国内文献收藏单位，正式启动“民国时期文献保护计划”项目，以抢救、保护民国时期珍贵文献⑦鲁先 进：《关于民国时期文献保护计划的思考》，载《图书馆建设》2012年第8期，第15页。。该计划的实施涉及文献普查、海外文献征集、整理出版等工作，自然无法避开孤儿作品的数字化等利用问题。再如，我国高校建立的CALIS项目（China Academic Library & Information System，即中国高等教育文献保障系统），其主要工作包括文献信息服务网络建设和文献信息资源及数字化建设⑧耿静 ：《中国高等教育文献保障体系建设研讨》，载《现代情报》2006年第2期，第79页。。可以预见，CALIS将凭借先进的数字技术手段为学术研究和创新提供高效率、全方位的文献信息保障与服务。但如果没有更完善的法律环境，孤儿作品的版权问题迟早将成为此类项目发展的阻滞因素。

二、公共文化机构合理使用孤儿作品是实现其文化价值的有效途径

（一）孤儿作品具有文化价值

一般来说，孤儿作品大多是仍处于版权保护期内的绝版图书，之所以变成孤儿作品，多数情况下是因为难以销售出去，无法为版权人提供商业利益，因而版权人采取置之不理或不置可否的态度，在客观上放弃了版权。也就是说，由于多数孤儿作品本身的商业价值已经在先前的出版行为中“耗尽”，权利人对其作品的“剩余商业价值”所抱有的期待远远低于普通作品权利人的期望值。

不过孤儿作品虽然因缺少商业价值而难以在商业市场流通，但其最本质的文化价值并不因此而灭失。比如，一部孤儿作品虽然可能由于时间推移等原因失去了广泛的普通读者，但它可能对于某个研究类似问题的学者仍有借鉴意义。因此，让早已绝版的孤儿作品重见天日也是公共文化机构数字化建设的重大意义所在。也正因这些孤儿作品本身已没有太多商业价值可供贬损，公共文化机构对孤儿作品的使用是实现其剩余文化价值，并不会损害权利人的商业利益。

当然，尽管多数孤儿作品的商业价值极为有限，但不能排除其中一些作品仍有“枯木逢春”的可能。对于这一类孤儿作品，使用需求主体既有公共文化机构也有商业主体。商业使用的前提是看中了作品的盈利空间，因而甘愿付出相对应的成本，甚至包括侵权成本。而公共文化机构的公益性使用所关注的是作品的文化价值，其主体特性要求它不能从孤儿作品的利用过程中获取商业利益，因此，相关法律制度应当区分孤儿作品的商业性使用和公益性使用。不恰当地对商业使用者和公益使用者一视同仁，要求二者为不同性质、不同目的、不同方式、不同后果的使用接受同样的审查程序，并支付同样的使用费显然极不合理。法律为保护孤儿作品权利人的利益，设置一定的使用门槛，对商业使用者而言，其只需权衡成本与收益进而决定是否使用，但对公共文化机构而言，法律门槛的高低几乎决定着当前公共文化机构数字化建设的成败。

（二）公共文化机构合理使用孤儿作品是一种最佳的利用方案

公共文化机构如何利用孤儿作品，需要考量公共利益实现与高昂许可代价之间的矛盾所产生的利益平衡需求。以公共文化机构利用孤儿作品的便利程度由弱至强为标准，目前大致有加拿大1988年《著作权法》所规定的提存使用费模式，欧盟《孤儿作品指令2012/28/EU》规定的权利人出现后再付费模式和美国《2008年孤儿作品法案》规定的合理使用模式。那么该如何选择公共文化机构对孤儿作品的最佳利用方案？

加拿大1988年《著作权法》率先确立了由公共机构集中审查许可使用孤儿作品并预先提存使用费的制度①Cop yright Act , RSC1985, c. C- 42, section77 (1988).。即公共文化机构使用孤儿作品前须向著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费。在该机制中，公权力机关的介入是解决孤儿作品利用困境的主要途径。公权力介入的方式使得使用人在无法得到授权许可的情况下也可以直接利用孤儿作品，从而使得当事人之间的权利义务具有很强的确定性，但该模式最大的弊端在于推高了社会成本。②赵锐 ：《论孤儿作品的版权利用》，载《知识产权》2012年第6期，第61页。因为申请、审查和许可的过程，必然需要国家建立一套相应的制度和设施。由于孤儿作品本身著作权基础信息的缺乏，导致公共机构实际上也无法做到高质量的审查，实质审查成本高昂。同时，由于孤儿作品权利人再次出现的概率较低，多数孤儿作品会因权利人客观上无限期缺位而无付费之必要，而提存使用费则意味着将概率较低的付费可能变为一律付费。

欧盟2012年生效的《孤儿作品指令2012/28/ EU》，其适用范围明确限于成员国内的图书馆、教育机构、博物馆和档案馆③D irective 2012/ 28/ EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 on Certain Permitted Uses of Orphan Works, Official Journal of the European Union, L 299/5 (2012).，该模式的特点是 “先使用后付费”，即只有当孤儿作品的权利人再次出现后，公共文化机构才需对版权人给予适当补偿。但考虑到公共文化机构预算有限，因此特别允许公共文化机构可以出于弥补向公众提供 “孤儿作品”服务成本的“唯一”目的，从用户的使用行为中得到补偿④秦珂：《“孤儿作品”版权问题对图书馆数字化建设的制约与解决之策》，载《情报理论与实践》2014 年第 3 期，第43页。。这一机制较之加拿大1988年《著作权法》模式有了更大的进步意义，权利人出现后才付费的制度设计，有效避免了向永不出现的权利人付费的不合理现象。但缺陷在于仍然忽略了公共文化机构的非盈利性质。即便是对部分孤儿作品权利人予以补偿，对公共文化机构而言仍会造成入不敷出的窘境。而令公共文化机构可以因这种使用向用户收费的规定更会造成对公共文化机构公益性质的贬损。此外，《指令》当中规定“补偿的具体规则由各国确定”，其结果无疑是这种具体规则难于确定，且缺乏可操作性。

美国参议院通过的《2008年孤儿作品法案》则涉及到公共文化机构对孤儿作品进行合理使用的问题。该法案中有一项重要规定：如果侵权者是一个非营利的教育机构、图书馆或者档案馆，或者是一个公共广播机构，并且能够以优势证据证明如下方面，那么法院就不能作出要求侵权者为使用被侵权作品而支付合理补偿的命令：1.侵权是在没有任何直接或者间接商业利益之目的的情况下进行的；2.侵权行为在本质上是教育性的、宗教性的或者慈善性的；3.在接到主张侵权的通告之后，以及在诚意地对该主张进行迅速有效的调查之后，侵权者立即就停止了侵权行为。除非权利人证明并且法庭也认定，侵权者已经获得了可直接归结于侵权行为的收益，那么可归结于侵权行为的收益的这一部分，应当判给此所有人。①韩莹 莹译、支振锋校：《2008年孤儿作品法案议案》，载《环球法律评论》2009年第l期，第158页。尽管该法案最终没有获得众议院的表决通过，但充分肯定了孤儿作品的“公益性使用免责”有其存在的价值。而美国作协诉HathiTrust一案的判决结果，更是说明美国在司法实践已经开始认可公共文化机构对孤儿作品的合理使用。

一项法律制度立法模式的选择是一个极为复杂的过程，需要综合考虑多方面的评价观点，权衡协调各方面的利益关系 。美国《2008年孤儿作品法案》所设定的公益性使用免责模式实际上是三种模式当中最合理、操作性最强、最有利于公共文化发展的模式。毕竟非营利性的公益使用不同于商业使用，没有获利空间，为两种使用设定同样或大致相似的使用条件不尽公平，亦会阻碍公共文化发展。因此，只有将公共文化机构从普通主体中抽离出来，对其非营利性的公益使用行为予以适当的法律倾斜，才能改变权利人缺位导致多数孤儿作品被弃置的不合理局面。

三、我国公共文化机构合理使用孤儿作品面临的法律障碍

在我国，由于相关立法滞后，公共文化机构对孤儿作品的利用需要承担高昂的经济成本或巨大的侵权风险，致使大量的孤儿作品资源处于被闲置的状态。根据我国现行《著作权法》第22条的规定，“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”为合理使用。《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第7条规定：公共文化机构“可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。前款规定的为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。”

可见，公共文化机构对馆藏孤儿作品以陈列、保存为目的的复制行为属于合理使用，并且对本馆收藏的本身以数字化形式出版的作品和孤本作品的数字化复制版本也可以进行合理使用，但使用方式限于信息网络，使用范围限于本馆馆舍内。《条例》的规定在公共文化机构对孤儿作品的合理使用方面具有一定的进步意义，因为本身以数字化形式出版的作品、孤本作品的数字化复制版本都与孤儿作品存在一定的交叉，比如有一些孤儿作品属于数字作品，还有一些孤儿作品已经成为孤本，有以数字化形式复制的必要，因此这两类孤儿作品符合《条例》第7条的规定，公共文化机构可以对其进行合理使用。但该条规定的局限在于无法囊括所有孤儿作品，毕竟更多数的孤儿作品并非出版时即为数字作品，同时也并非为了陈列或保存有必要以数字化形式复制的孤本。此外，对于立法没有规定的内容，如对孤儿作品在局域网内提供免费全文浏览、允许下载等行为不在合理使用条款保护范围之内，公共文化机构仍需对这一部分使用获得授权并付费。而即便一些公共文化机构有寻求授权和付费的意愿，其又陷入另一个尴尬境地：即不知道向哪个组织取得孤儿作品的授权，如果贸然使用则面临侵权风险。

我国2012年公布的《著作权法》修订草案送审稿采纳了加拿大1988年《著作权法》所规定的提存使用费模式，即“对于孤儿作品，可以在尽力查找权利人无果的情况下向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用。但具体实施办法还需由国务院著作权行政管理部门另行规定”。由于该条规定并没有将图书馆等公共文化机构对孤儿作品的公益性使用作为其中的例外情形予以使用授权豁免，而是为孤儿作品数字化设计为“使用者勤勉查找+公共机构审批+付费使用”的制度安排，因此公共文化机构要实现其公益性、教育性目的，使其馆藏的孤儿作品重见天日，就必须像其他商业使用一般，向指定机构申请并提存使用费。而这对于不以营利为目的的公共文化机构来说无疑是过重的负担，进而将导致其选择趋向于“不作为”，即宁可任由孤儿作品被闲置。此外，该条规定还存在原则性较强但可操作性不足的问题，如勤勉搜索标准、补偿费用标准等仍未明确。“前款具体事项，由国务院著作权管理部门另行规定”的说法，使人们觉得关于“孤儿作品”条款的实施尚待时日①Schlesinger M：《国际知识产权联盟对（著作权法〉修改及最高人民法院网络著作权保护司法解释的建议》，美国电影协会北京代表处译，载《中国版权》2012年第5期，第18页。。

综上，我国由于相关立法滞后，公共文化机构对孤儿作品的利用面对着一个两难之境：在没有获得授权的情况下，如果贸然将作品进行复制或数字化，就会构成侵权，当权利人出现时，可能承担高额的侵权赔偿费用；但如果放弃对这部分孤儿作品的收录，又会面对巨大的资源缺失，阻碍公共文化机构的数字化进程。即便在《著作权法》修订草案送审稿模式下，公共文化机构愿意积极寻求授权，也难以获得更好的境况：或者将面临国务院著作权管理部门尚无另行规定而无所适从的窘境，或者待另行规定出台后在审批和提存使用费的模式下承担高昂的经济成本。简单的版权规则之后，大量重要作品、文献资料因之而搁置，损害最大的无疑是这些作品资料公开传播所能产生的社会意义②周艳 敏、宋慧献：《版权制度下的“孤儿作品”问题》，载《出版发行研究》2009年第6期，第66页。。法律作为社会的制衡器，关注更多的不是某个人或单个群体的一方需求，而是社会整体利益的调和。我国著作权法的立法宗旨正是在鼓励社会创新的基础上，促进知识的传播和整个人类文明的传承③何炼红、邓欣欣：《数字作品转售行为的著作权法规制——兼论数字发行权有限用尽原则的确立》，载《法商研究》2014年第5期，第26页。。因此，只有从立法上明确公共文化机构对孤儿作品的合理使用规则，才能在根本上营造有利于孤儿作品文化价值最大化的法律环境，并更好地实现社会的整体利益。

四、我国公共文化机构合理使用孤儿作品的立法建议

随着信息技术和数据时代的发展，公共文化机构要想最大化地实现其自身价值，就必须顺应数字化的时代步伐，建立公共文化数据库，而这一过程必然无法绕开数量庞大的孤儿作品。

本文建议，为了进一步完善公共文化机构对孤儿作品的合理使用制度，我国《著作权法》应明确规定，公共文化机构对孤儿作品的数字化复制、存档、在局域网内提供免费全文浏览、允许下载的行为属于合理使用。在此基础上，为了确保该合理使用行为与作品的正常利用不相冲突、没有不合理地损害权利人的合法权益，即符合作品合理使用的“三步检验标准”④《TRIPS协定》第13条规定： 各成员对专有权作出的任何限制或例外规定应限于某些特殊的情况，且不会与对作品的正常利用相冲突，也不会不合理地损害权利持有人的合法利益。，在《著作权法实施条例》及相关配套措施中，还须对公共文化机构合理使用孤儿作品的主体、前提、对象和行为等内容进行具体限制，使其具有可操作性。

（一）使用主体

合理使用的主体是公共文化机构，包括图书馆、档案馆、博物馆、美术馆以及其它具有类似性质和功能的数据知识库。合理使用的主体强调非营利性和公益性，在此我们排除了商业性机构。以谷歌公司为例，虽然谷歌数字图书馆计划对于公共文化事业的发展有一定的促进作用，但其行为最终仍是辅佐于营利目的本身，此类公司并不能长远地承担学术研究、文化发展等社会责任，因此我们不能把学术研究的将来托付给谷歌公司一类的商业机构⑤John Wilkin, HathiTrust and the Google Deal, Library Journal, 2009, P 42-43.，而必须由公共文化机构担负起搜集、整理、保存并为公众提供文化作品的使命和重任。

（二）使用前提

合理使用的前提是通过勤勉尽力地搜索仍未找到或联系到版权人。这一要件的设置一方面是为了明确所使用的作品确为孤儿作品，如果并非孤儿作品，则不属于合理使用，使用时仍需向版权人支付报酬；另一方面也能够反映出使用者主观上是否为善意，如果没有勤勉尽力地搜索版权人便擅自使用相关作品，无疑仍构成侵权。在勤勉搜索的认定标准上，较低的搜索标准容易造成使用者对搜索义务的懈怠，反之，如果认为只要通过“任何”方式能获知著作权人身份和联系方式，相关作品就不是“孤儿作品”，恐怕世界上也基本无“孤儿作品”可言了①王迁 ：《“孤儿作品”制度设计简论》，载《中国版权》2013年第1期，第31页。。本文认为，可参考美国《2008年孤儿法案》的规定，对“合理勤勉”作以下要求：第一，使用人的搜索行为是合理的，并基于搜寻到的事实采取了实际行动；第二，运用了相关法律规定的最新和最优的办法；第三，寻找是在使用行为之前一个合理的时间内进行；第四，使用人寻求了能够得到的专家援助与技术帮助。至于勤勉搜索所能涉及的途径，则包括直接联系版权人，联系作品出版单位；通过图书馆网站和其他相关网站公布拟使用作品的信息，征询版权人；向版权信息库提出查询版权人的申请；通过版权集体管理组织、版权代理公司、版权登记机关，以及国家版权行政管理机关或其授权机构查询版权人；在全国性报刊上登载查找版权人启事等②秦珂 ：《“孤儿作品”版权问题对图书馆数字化建设的制约与解决之策》，载《情报理论与实践》2014年第3期，第45页。。

（三）使用对象

合理使用的对象是履行勤勉搜寻义务后所确定的孤儿作品，且该孤儿作品已经绝版或通常情况下不可能再回到商业交易市场。这个因素对于处理合理使用的现状问题非常重要。③James Aaron, The Authors Guide V. HathiTrust: A Way Forward For Digital Access To Neglected Works in Libraries, Lewis & Clark Law Review, 2012, P8.因为假如该孤儿作品仍然在市场流通或极受市场欢迎，还有再版的可能，即说明该作品仍有现实的或潜在的商业市场，在这种情况下，公共文化机构对该作品的使用会或多或少地影响其市场价值。当然，这种影响可以通过对使用方式和范围的限制而降到极低。但如果直接对使用对象的性质予以规定，即设置“已绝版或极不可能回到商业市场”的条件，则更能确保公共文化机构的合理使用不会挤占作品原有的商业市场。

（四）使用行为

合理使用行为仅限于公共文化机构对孤儿作品的数字化复制、存档、在局域网内提供全文浏览、允许下载的行为，这些行为具有非营利性目的，且不得以任何方式收取报酬，否则不属于合理使用。此外，对孤儿作品的合理使用都应以数字化形式使用，因为实体市场仍然是作品销售、获利的主要市场，将合理使用限制为数字化方式，使用范围限于公共文化机构物理馆舍的局域网和物理馆舍所在的校园网，可以将使用行为对市场的损害程度降到最低。再次，公共文化机构合理使用孤儿作品时应附带作品的版权信息标识，一旦版权人出现，公共文化机构应立即停止使用，由版权人决定是否可以继续使用。使用机构对先前使用行为无需予以补偿，但对后续使用应当支付报酬。

With the development of the era of big data， digital process of public cultural institutions has been impossible to ignore a large number of orphan works. Due to the lag in legislation， public cultural institutions still confront high economic costs or huge infringement risk while they use the orphan works， which leads to the situation that orphan works resources are idle. The best approach to solve this problem is to expand the explanation of fair use in Copyright Law. The behaviors of the public cultural institutions which conform to the constitutive requirements should be treated as fair use. Only in this way， cultural value of the orphan works can be maximized in legal system environment. It's also important for the balance between the incentive to create and the public access.

public cultural institutions； orphan works； fair use； constitutive requirements

何炼红，中南大学法学院、中南大学知识产权研究院教授

云姣，中南大学法学院知识产权法硕士研究生

本成果系法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心平台建设阶段性成果。