略论“以审判为中心”改革与检察工作

●温　辉/文

略论“以审判为中心”改革与检察工作

●温辉*国家检察官学院教授、法学博士［102206］/文

摘要：内容党的十八届四中全会提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”。“以审判为中心”的诉讼制度改革是一项系统工程，对公检法三机关必将产生深远的影响。为此，检察机关应在思想观念、规范意识、行为模式等方面，主动适应、积极作为。努力修炼内功的同时，检察机关一方面要通过严格的证据审理和非法证据排除等，加强对侦查机关的制约；另一方面要充分尊重律师，构建“分工不分裂，对立不对抗”控辩关系，切实保障被告人的辩护权利。

关键词：以审判为中心庭审实质化检察机关控辩关系

党的十八届四中全会《决定》提出:“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。”“以审判为中心”的改革旨在发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用。这意味着以审判为中心的诉讼制度改革涉及整个刑事司法体制，影响到庭审、起诉甚至侦查程序、内容及方式的变化。正所谓“牵一发动全身”，对检察工作必将产生全方位深远的影响。为此，检察机关应在思想观念、规范意识、行为模式等方面，主动适应、积极作为。

一、端正态度，摒弃错误认识

目前，在检察人员中有一种观点认为：以审判为中心的诉讼制度改革可能导致检察改革边缘化。［1］笔者认为，这种认识有失妥当。

首先，以审判为中心是指“以审判特别是庭审作为诉讼的中心”，［2］强调在控辩审三方到场的场合下解决被告人的刑事责任问题，“实现诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁决理由形成在法庭”。在法庭这一特定场域，如果说法官是中心，是主角儿的话，检察官绝不是跑龙套的。不仅审判程序的启动有赖于检察机关提起诉讼，裁决的基础也取决于控辩双方的举证质证认证和辩论质量。在以往的诉讼模式之下，庭审中的公诉瑕疵在不影响案件实质结论的情况下，会由法官依职权主义进行填补和修复。［3］而庭审实质化要求法官中立，依“在案证据”裁判，无修复公诉瑕疵的职能。这就对检察机关的证据审理能力和水平提出了更高的要求。

其次，庭审实质化是推进以审判为中心诉讼制度改革的重要路径选择。与庭审实质化改革密切相关的问题之一是检察机关起诉时的案卷移送制度，即采用“案卷笔录中心主义”还是“起诉书一本主义”，以此保证法官的心证形成于法庭，而不是形成于审前办公室内的阅卷。在这方面检察机关应是有所作为的。一是在审前要对证据进行严格的审查，保证提交法庭的证据经得起法律的检验。二是掌握出庭证人鉴定人的思想动态，为证人证言鉴定人鉴定意见当庭发生变化做好心理准备，并作出应对预案。三是制订出庭时出证的逻辑顺序以及质证的策略，把握住控辩争议的关键点，以及律师可能提出的动摇公诉基础的要害性问题。

最后，应将以审判为中心诉讼制度改革置于全面推进依法治国的宏大背景之下考察。以审判为中心诉讼制度改革是当下中国司法改革的一项重大举措。与此相应地还包括一系列改革措施，如完善检察机关行使监督权的法律制度、探索建立检察机关提起公益诉讼制度，等等。正如朱孝清所言：“法官是庭审的中心，但并不意味着在诉讼和庭审之外他们也是中心。”［4］司法改革涉及刑事诉讼各个环节，三机关任务各有侧重，不存在检察权“萎缩”问题。退一步来讲，即便改革涉及到要限缩检察权的话，检察机关也应摈弃本位主义思想，以司法改革大局为重，有一种历史担当。

二、全面贯彻证据裁判规则，确保办案经得起法律检验

以审判为中心诉讼制度改革的一个重要方面即全面贯彻证据裁判规则。证据裁判规则是《刑事诉讼法》的黄金准则。《刑事诉讼法》第53条规定：“对一切案件的判处

都要重证据，重调查研究，不轻信口供。”2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第2条规定：“认定案件事实，必须以证据为根据。”最高人民检察院《刑事诉讼规则（试行）》第61条规定：“人民检察院在立案侦查、审查逮捕、审查起诉等办案活动中认定案件事实，应当以证据为根据。”以推进严格司法的角度，检察机关应着重于以下几个方面：

第一，严格规范取证程序。证据的证明能力既取决于它的关联性和客观性，也取决于它的合法性。检察人员应严格按照法律规定的程序调查取证，从源头上防止违反法律程序的案件“带病”进入庭审环节。为此，检察机关应严守规范办案的“红线”，严禁擅自处置案件线索，严禁违法使用指定居所监视居住措施，严禁违法违规处理查封、扣押、冻结涉案财物、严禁在未同步录音录像情况下进行讯问，严禁刑讯逼供以及其他非法方法取证。另外，应适当调整办案程序，先取证后讯问，将侦查模式由“口供为本”转向“物证优先”和“实物证据为本”。［5］与此相应地，检察机关应加大队伍职业道德和职业纪律建设，从严治检。曹建明检察长指出：“高素质的检察队伍既是精心‘育’出来的，也是严格‘管’出来的。”没有严明的纪律要求，没有规范的道德约束，是无法打造出一支过硬的检察队伍的，也难以适应以审判为中心的改革。

第二，强化证人、鉴定人、人民警察出庭的准备。以审判为中心，实现庭审实质化，必须遵循直接言词规则，要求：所有提供言词证据的证人、被害人都应当出庭作证；证人、被害人所作的庭外证言、陈述不具有证据能力。以审判为中心强调案件的“在案证据”而非“在卷证据”。相应地，公诉部门仅审查书面证据全然满足不了办案实际需要、更是无法经得起法律的检验。为此，一方面检察人员应向亲历性审查转变。对于证据不确实、不充分的案件，检察机关不应简单要求侦查机关以提供“情况说明”或补充侦查的方式补充证据，相反应实质性地参与到证据的审查之中，最大限度地满足“询问本人原则”。另一方面，鼓励证人、鉴定人出庭。随着庭审实质化的落实，证人、鉴定人出庭率会有所提高，但同时也可能增加证据的变数。检察机关要做好证人鉴定人出庭的准备工作，既要消除其思想顾虑，鼓励其出庭作证，又要做好证人翻证和鉴定人改变原鉴定意见的应对。最后，对人民警察出庭提供法律引导。按照法律规定警察无论是对执行职务时目击的犯罪情况，还是对证据收集的合法性加以证明的场合，均有出庭作证的义务。要落实以审判为中心，公安机关就不能再仅以“说明材料”方式作证，警察应出庭，当庭陈述事实经过，接受交叉询问。今后警察出庭作证的几率会大大提高。中国警察少有出庭的经历，更不要说经验。因此，在这方面检察人员应予以法律帮助和引导。

第三，落实非法证据排除规则。非法取得的证据，尤其是言词证据，大多是通过刑讯逼供等方式取得的。根据刑讯逼供等非法方式取得的证据定案，极易造成冤假错案。检察机关在非法证据排除方面应有所担当，发挥其应有的作用。一方面，人民检察院在审查逮捕和审查起诉过程中对证据合法性进行审查判断，并依法排除通过刑讯逼供等非法取证行为所取得的证据。即不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据；另一方面，对侦查人员以非法方法收集的证据予以调查核实，对确有以非法方法收集证据情形的，采取相应措施。《刑事诉讼法》第55条赋予检察机关“调查核实”权力，具体方式包括：询问有关证人、被害人等人员，调阅有关的检验报告、录音录像资料等。通过调查核实以确认侦查人员是否存在以非法方法收集证据的情形。另外，检察机关对非法证据绝不应是“一排了之”。侦查机关确有以非法方法收集证据情形的，检察机关所采取的“相应措施”，既包括提出纠正意见，也包括追究刑事责任。提出纠正意见后要有跟踪和反馈，构成犯罪的依法追究刑事责任，从而形成对侦查权“真的”、“硬的”制约。

三、尊重律师，切实保障律师的诉讼权利

以侦查为中心的庭审或是法官的独角戏或是公检法三机关的强势配合，或流为一场“审判秀”，［6］鲜有律师发挥诉讼功能的空间。以庭审为中心的关键在于实现庭审的实质化，质言之即要落实被告人的有效辩护权。以审判为中心不仅为有效辩护提供了良好的司法环境，更为律师充分参与审判，发挥刑事司法制度“看门人”作用创造了法治氛围。律师具有当事人所不具备的专业法律协助功能、对抗功能、监督功能。特别是面对着法庭被告人会有强大的心理压力，无法清晰准确地表达出真实想法时，若没有律师为其提供法律帮助，直接言词原则就只会是文字不会是实践。惟其律师参与才能实现控辩平等，保证在国家行使公权力追诉犯罪与保障人权的理念之间实现平衡，进而实现公正裁判，有效防止冤假错案的发生。而事实证明，不重视被告人的辩解和辩护人的辩护，其结果必定是“偏听则

暗”，铸成大错。［7］以审判为中心必将极大地提高律师参与庭审的程度，并给予其平等的发言机会。在这种情况下，检察机关应调整认识，正确处理控辩关系。

有人提出从司法制度、职业、文化、价值目标、哲学等角度分析，构建新型控辩关系。这种新型的控辩关系，“其内涵远非简单的诉辩关系可以容纳，亦非单纯的对抗关系可以概括，而是对立统一、唇亡齿寒、相辅相成、彼此促进的合作关系。”［8］构建一种控辩合作的新型关系的想法太过理想和浪漫。基于职业分工，律师与检察官在刑事司法中分担着不同的角色。简而言之，检察官是代表国家对犯罪嫌疑人、被告人追责求刑，律师则是代表当事人为其开脱罪责或减轻处罚。他们的立场是对立的，观点是冲突的。惟其如此才会有刑事诉讼的“三角结构”，否则何来控辩裁三方关系。无视双方“对立”的立场不是一种实事求是的态度。笔者认为，我们应在职业共同体框架之下讨论控辩关系。

法律职业共同体是法律专门化发展的产物。法律职业共同体是一种“想象的共同体”，“被想象为一个没有疆界、没有机构组织、只有对法律的信仰的意念上的法律帝国”。［9］当然独立的法律职业阶层的存在，只是法律职业共同体形成的一个前提条件，要想形成职业共同体还需要具备其它条件。这个条件即是：当专门的法律人员、专门的法律机构、法律人员的专业化向社会展现着的是同一种东西——法律，宣示着的是同一种力量——正义。正是这种对法律、对正义的确信，使这些不同民族、不同岗位、不同地域、不同性别、不同家庭出身、不同宗教信仰、不同兴趣爱好的法律职业人，基于“共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的认同、共同的理想、共同的目标、共同的风格、共同的气质”，形成“承继的不仅仅是一个职业或者手艺的传承，而是一个伟大而悠久的文化传统”［10］的职业共同体。而这个共同体的发展与我们的法治国家建设密切相关。《决定》明确提出：全面推进依法治国，着力建设法治工作队伍。这支队伍包括法治专门队伍和以律师为主的法律服务队伍（还有公证员、基层法律服务工作者）。

另外，就法律的意义和适用而言，法律是人民意志的体现，是法律共同体通过理性对话所获得的共识。张千帆将这种对话界定为：“它是一种‘对话’乃是指法律是在各种不同观点及利益之间的交锋与辩论中不断获得产生、变更与发展；它是一种‘理性’对话乃是指这种对话在本质上是一种心平气和的说理过程，而不是通过暴力、压制、漫骂或以其他方式相互攻击来完成的。”［11］通过对话，法律共同体共同探索并决定法律的意义。在这种对话中不能没有律师的声音。检察官应充分认识到：律师的特定反向思维可帮助检察官最大限度地靠拢法律真实并纠正谬误。律师所提供的多元视角和观念，可以使检察人员对事实和法律的认识更充分更全面。

认识是尊重的基础。有了尊重才会有真正的对话。否则，对话只是姿态而不是态度——你说我听，但我充而不闻。有了尊重才会谈得上律师权利的保障，不会为会见、阅卷设障，不会将辩论演化为攻讦，更不会将庭上的交锋变成庭下的交恶。在法律职业共同体之下，检察人员与律师“对立而不对抗，分工而不分裂”。

注释：

［1］参见戴萍、陈鹏飞：《以审判为中心的诉讼制度改革对检察机关的影响及应对》，载《广东行政学院学报》2015年第4期。

［2］朱孝清：《略论“以审判为中心”》，载《人民检察》2015年第1期。

［3］参见董磊：《“以审判为中心”背景下检察机关公诉部门的有效应对》，载《法制与社会（下）》2015年第8期。

［4］同［2］。

［5］樊祟义：《“以审判为中心”的概念、目标和实现路径》，载《人民法院报》2015年1月14日。

［6］张建伟：《审判中心主义的实质与表象》，载《人民法院报》2014年6月20日。

［7］沈德咏：《论为审判为中心的诉讼制度改革》，载《中国法学》2015年第3期。沈德咏还提到：通过对重大冤假错案的剖析，发现部分被告人在侦查期间作过有罪供述，但在审查起诉或者审判期间则翻供作无罪辩解；绝大多数辩护人曾为被告人作无罪辩护，辩护意见提出的若干疑点、问题，事后得到不同程度的证实。

［8］秦国文、董邦俊：《论“以审判为中心”视野下新型检律关系之构建》，载《浙江工商大学学报》2015年第3期。

［9］张文显、卢学英：《法律职业共同体引论》，载《法制与社会发展》2002年第6期。

［10］强世功：《法律共同体宣言》，载《中外法学》2001年第3期。

［11］张千帆：《法律是一种理性对话》，载《北大法律评论》，法律出版社2003年版，第70页。