关于公证行业惩戒规则重修的若干思考

杜丽萍 李俊霖（天津市司法局）

关于公证行业惩戒规则重修的若干思考

杜丽萍 李俊霖（天津市司法局）

从行业自治组织诞生之初，自律约束的功能便成为行业自治权的应有之意，对组织内部成员通过实施一定形式的惩罚措施以达到规范组织运行、严明组织纪律的目的，也成为自治组织最重要的自我管理手段。惩戒，其原意是通过惩罚以示警戒的意思。伴随着我国行业自治组织的迅速发展，惩戒一词已经在越来越多的语境下被赋予行业性自律惩处的含义。律师、教师、注册会计师等职业都从行业协会的角度建立了惩戒制度，我国台湾地区公证行业明确引入惩戒制度更是可以追溯至十九世纪七十年代的公证法典。结合当前国内公证行业管理体制的现实，可以为公证行业惩戒作如下理解：公证行业惩戒，也可以称为公证行业纪律处分，是指公证协会对协会会员违反执业纪律和职业道德规范的行为所给予的处分。

一、公证行业施行惩戒制度的价值归属

我国《公证法》为行政机关对公证机构和公证员的违法行为实施行政处罚提供了明确依据。但是，在公证执业实践中，存在着公证机构或公证员的行为不构成违法却违反执业纪律或职业道德的情况，这些行为不属于行政处罚范畴，形成了行业监管覆盖的空白，如对上述行为不加以警示和惩处，不仅会对公证行业的整体形象和信誉造成负面影响，更将直接破坏正常的公证执业秩序。因此，在公证行业建立惩戒制度以弥补行业管理遗留的真空区域便成为不二选择。从某种程度上来讲，公证协会对会员实施行业惩戒，是公证协会作为行业自律性组织自治权的核心和集中体现，是公证协会行业管理职能的重要组成部分，对于维护公证执业秩序，保证公证机构和公证员依法执业，树立公证行业的良好形象，促进公证事业的健康发展，都具有十分重要的作用。

二、公证行业惩戒规则的历史沿革和适用现状

全国性公证行业惩戒规定最早可见于中国公证员协会（现中国公证协会）于2004年4月1日发布实施的《公证员惩戒规则（试行）》。作为第一部对公证行业惩戒作出专门性规定的规范性文件，《公证员惩戒规则（试行）》结束了公证协会对执业公证员违反执业纪律和职业道德的行为实施行业纪律处分无据可依的尴尬状态，对公证行业的自律管理和有序发展意义重大。

然而，《公证员惩戒规则（试行）》自发布实施至今已逾10年，回顾10年来《公证员惩戒规则（试行）》在全国公证行业的实践和适用状况却并不尽如人意。笔者了解到，虽然全国多个地方公证协会根据《公证员惩戒规则（试行）》相继制定了本地方的惩戒规定，但真正实施处分的惩戒案例却少之又少。目前可见之于公开媒体的依据《公证员惩戒规则（试行）》实施的公证行业惩戒案件仅有2004年12月四川泸州“爱情忠贞”一例 ，其他公证行业惩戒相关报道则在各大媒体难觅踪迹。与之产生强烈对比的是全国各地方注册会计师协会自2007年1月1日起依据《中国注册会计师协会会员执业违规行为惩戒办法》和《中国注册会计师协会惩戒委员会暂行规则》等行业性规定，每年对发现问题的注会机构和个人实施的行业惩戒均超百件，仅2013年各地方注册会计师协会（除河南、甘肃注协尚未完成处理工作外）给予惩戒处分的会计师事务所就达159家，注册会计师达299名。悬殊的惩戒制度适用比例并非意味着公证行业在执行和遵守执业纪律和职业道德领域要优于注册会计师行业，反而恰恰说明目前公证行业惩戒工作在规则适用方面还存在着诸多问题有待解决。

三、公证行业惩戒规则重修的相关建议

《公证员惩戒规则（试行）》于2004年发布施行之时《公证法》尚未出台，其制定的依据是《公证暂行条例》和《中国公证员协会章程》。2006年3月1日《公证法》正式颁布实施后，《公证暂行条例》退出历史舞台，《公证员惩戒规则（试行）》的制定依据失去法律效力。此外，《公证员惩戒规则（试行）》与《公证法》和2006年修订的《中国公证协会章程》的部分规定又存在难以充分对接的弊病，使得相关人员在具体惩戒工作执行中无所适从。如此都在客观上对《公证员惩戒规则（试行）》的实际适用形成了现实阻碍。

正是意识到了上述问题的存在，中国公证协会早在2011年即责成其下设的负责对会员实施惩戒的专门机构——惩戒工作委员会着手对公证行业惩戒规则的重修展开了广泛调研，确定了理论研究、规则制定和惩戒实践同步推进的工作思路，并成立专项工作组负责有关惩戒规则的起草和修订工作。笔者有幸参与了征求意见和规则制定的部分相关工作，在结合当前公证行业惩戒工作实际的基础上，总结归纳了部分在惩戒规则制定和适用方面的想法和建议，以期对公证行业惩戒工作有所裨益。

（一）关于行业惩戒规定的适用范围。《中国公证协会章程》明确规定，中国公证协会是依照《公证法》设立的公证行业自律组织。公证协会作为行业自律性组织，其工作范围应与行政机关有严格区分，行业自律组织的惩戒处分与行政机关行政处罚范围同样也存在界限划分。《公证法》第41条至第44条对公证机构和公证员应予行政处罚和追究刑事责任的行为作出了规定，司法部正在起草制定的《公证机构和公证员违法行为处罚办法》又对应予行政处罚的行为作了进一步详细规定。因此，行业惩戒规定的适用范畴在重修过程中应遵循“行政处罚排除规则”，即凡是属于由行政机关给予行政处罚的违法行为，行业惩戒就不应再进行重复处理。至于刑事责任部分自不必说，当然不属行业惩戒规定的效力范畴。简而言之，行业惩戒规定的适用范围应限定于“违反执业纪律或职业道德而不构成行政处罚和刑事犯罪的行为”。

（二）关于行业惩戒的适用对象。根据《中国公证协会章程》第6条、第7条规定，中国公证协会会员分为团体会员和个人会员，取得公证机构执业证书的公证机构和取得社会团体法人登记证书的地方公证协会为团体会员，取得公证员执业证书的公证员是个人会员。很明显，中国公证协会的会员由团体和个人两部分构成，中国公证协会对团体会员和个人会员都负有监督管理的权利和义务。遗憾的是《公证员惩戒规则（试行）》在制定之时，将行业惩戒的适用对象仅限定为公证员，虽然在第34条规定“公证员协会其他会员有违反本规则规定的，参照本规则予以惩戒。”但“其他会员”的具体指向却语焉不详。大量作为团体会员的公证机构违反执业纪律的行为是否需要承担责任，公证协会能否对其进行行业惩戒均成为疑问，这也为《公证员惩戒规则（试行）》在应用实践中埋下了隐患。《公证法》第41条至第43条以列举的方式明确规定公证机构和公证员违法违规执业需要承担的法律责任，公证行业惩戒规则重修过程中可充分借鉴参考《公证法》在确定责任主体方面的做法，将公证机构列为行业惩戒的适用对象之一，明确团体会员需要给予惩戒的行为内容及惩戒措施，结束公证协会对团体会员“惩戒无据”的非常状态。

（三）关于行业惩戒的措施。根据《公证法》第41条至第42条规定，司法行政机关可以对公证机构和公证员实施的行政处罚措施具体共分为六类，分别是警告、罚款、没收违法所得、停业整顿、停止执业以及吊销公证员执业证书。《公证员惩戒规则（试行）》第11条规定，公证协会可以对公证员实施的惩戒措施包括警告、严重警告、罚款、记过、暂停会员资格和取消会员资格六类。通过比较不难看出，由行政机关实施的行政处罚措施与由公证协会实施的行业惩戒措施存在内容重合情况。此外，《公证员惩戒规则（试行）》第12条至第16条所列举的公证员应予惩戒的情形与《公证法》第41条至第42条规定的公证机构和公证员应予行政处罚的情形也同样存在高度类似的情况。如此则必然导致行为主体的同一行为招致行政处罚和行业惩戒的双重处分，且两种处分的基本内容存在高度一致，如此的制度设计也使得行业惩戒的存在价值和功能作用大大弱化。因此，在行业惩戒规则重修过程中应当充分考虑惩戒措施的实用性和可行性，做到在处分内容上异于行政处罚，在处分程度上低于行政处罚，同时又能起到应有的警示和惩戒的实际效果。综合考虑各种因素，按处分程度的轻重梯次排列，公证行业惩戒可采取训诫、行业内通报批评、公开谴责、停止会员资格和取消会员资格五种惩戒措施。其中，“训诫”是针对情节轻微行为进行的批评教育并责令改正的惩戒措施；“行业内通报批评”和“公开谴责”是根据情节轻重差异在不同公开范围进行的名誉性处分；“停止会员资格”和“取消会员资格”是作为行政处罚“停止执业”和“吊销公证员执业证书”的对应性行业惩戒措施，是上述两种行政处罚的必然结果。

（四）关于不同层级协会惩戒职权的划分。中国公证协会自1990年成立以来，团体会员数量已发展至3000余个，各省、自治区、直辖市均已成立公证协会，一些大中城市的公证协会也陆续成立，地方各级公证协会理应成为实施行业自律管理相关职能的权利主体。但《公证员惩戒规则（试行）》第9条将行业惩戒案件的受理权限仅限定为省、自治区、直辖市一级公证协会，将其他大中城市公证协会的行业惩戒权限以规范性文件的方式加以剥夺。如此设计也许是出于慎重的考虑，但却将最易于掌握案件情况、最便于开展案件调查的广大基层公证协会排除在外，无疑为公证行业惩戒工作的推进人为地设置了一道制度屏障。在实际工作中，各地方公证协会也在以自己的方式试图突破这道屏障，据笔者了解，沈阳、葫芦岛等多个大中城市均已先后出台本地方公证行业惩戒规定以保证地区公证行业惩戒工作顺利进行。因此，惩戒规则重修应将一般惩戒案件的具体调查和决定工作交由包括各大中城市在内的地方公证协会实施，中国公证协会则主要行使制定与惩戒有关的行业规则、指导和监督地方协会的惩戒工作等职能。采取上述制度设计方式一方面是考虑由地方公证协会承办具体案件便于开展调查和保证惩戒工作效率，另一方面是考虑中国公证协会不直接负责具体惩戒工作有利于开展案件监督和权利救济保障。

（五）关于行业惩戒督办制度。《公证员惩戒规则（试行）》第33条规定：“对于中国公证员协会督办的案件，省级公证员协会应及时进行调查核实，并在1个月内将核实的情况和结果上报。对无故拖延不予办理，且不向中国公证员协会报告的，中国公证员协会有权进行通报批评。”由此可见，《公证员惩戒规则（试行）》已明确建立公证行业惩戒督办制度。但由于《公证员惩戒规则（试行）》将行业惩戒权限仅限定为省、自治区、直辖市一级公证协会，因此，省、自治区、直辖市公证协会对本辖区地方公证协会行业惩戒的监督指导权的行使便无从谈起。同时，《公证员惩戒规则（试行）》在没有对一般惩戒案件的调查期限进行规定的情况下，仅对由中国公证协会督办的案件限定了一个月的调查核实期限，这难免会引起对案件调查平等性的质疑。需要明确的是，上级公证协会对下级公证协会的惩戒案件督办并非特别程序，也应当遵守一般案件关于期限和时效的规定，不应因督办即延长或缩短调查期限或者改变受理程序。由此，建立对一定范围内具有较大影响惩戒案件的层级督办制度，并进一步明确督办案件的办案程序应成为惩戒规则督办制度修改的基本方向。

（六）关于行业惩戒案件备案制度。上级公证协会对下级公证协会的各项工作开展情况进行指导监督是行业协会的法定职责，这种监督按照惩戒案件时间区段划分可分为事前监督和事后监督。事前监督即前述惩戒案件督办制度的执行，事后监督则是指生效惩戒决定的上报备案制度。《公证员惩戒规则（试行）》第29条规定了省、自治区、直辖市一级公证协会作出的惩戒决定应当报中国公证协会备案的制度，但按照《公证员惩戒规则（试行）》的行文顺序来看，此阶段的惩戒决定尚未正式生效，其后仍存在复核的救济途径，如复核决定对原惩戒决定予以变更或撤销，则上报上级公证协会备案的原惩戒决定也就失去了意义。因此，建立地方各级公证协会将生效惩戒决定和复核决定逐级上报备案的制度才是公证协会对行业惩戒工作实现有效监督的重要手段，也是保证惩戒案件排除地方利益保护的必要措施。除此之外，建立惩戒案件备案制度的意义还在于上级公证协会可依据惩戒案件的案件发生领域、行为表现方式、惩戒措施适用等多方面的具体数字全面了解和掌握该地区公证机构和公证员行业惩戒的相关情况，通过对惩戒典型案例的分析、总结和归纳，可主动摸索违规行为发生的规律和特点，最终帮助及时调整监管措施、规范公证执业行为。

（七）关于行业惩戒规则的期限。可行性与严谨性是一项规则制度具备长久生命力的基本要求，尤其对于具备一定强制效力的规范性文件，更应该最大限度地考虑实践操作的可执行性。在影响制度执行的众多因素中，期限和时效即是有效制度设计最重要的一环。纵观《公证员惩戒规则（试行）》全文，有多处对工作期限作出了明确规定，如第23条规定投诉被受理后通知投诉人、被投诉人及其所在公证机构负责人的期限，第29条规定惩戒决定书的送达期限，第30条规定申请复核的期限以及第31条规定作出复核决定的期限等等。但《公证员惩戒规则（试行）》在受理前的初步审查、受理后的调查以及被投诉人提供答辩材料等惩戒程序的关键环节却没有给出明确的期限规定，这样一方面可能造成惩戒案件由于缺乏时间上的限制而久拖不决，另一方面也可能被当事方抓住制度设计上的漏洞导致案件调查无法顺利开展。因此，为上述环节设定明确的工作期限应成为惩戒规则重修必须加以重视的工作关键。此外，《公证员惩戒规则（试行）》虽然对作出复核决定的期限进行了规定，但对于已有相关调查基础的复核工作来讲，2个月的时间似乎过于充裕，也与行业惩戒的及时性相违背。参考其他行业惩戒有关规定，将作出复核决定期限确定为30个工作日应是较为合理的选择。最后，惩戒规则重修应当对应予惩戒行为的追诉时效进行规定，借鉴《行政处罚法》等法律法规关于时效的规定，将惩戒追诉时效限定为两年为宜，起算日期应从应予惩戒行为发生之日起计算，行为有连续状态的，从行为终了之日起计算。如此设计一方面可催使当事方及时行使自己的权利，另一方面也可避免因行为发生时间过长，造成调查取证的困难，影响惩戒案件的正确处理。

四、行业惩戒规则之外的相关环节

切实可行的惩戒规则是行业惩戒工作顺利推行的基本保障，但在规则制定之外，仍有诸多环节需要在实际操作之中加以重视，如此方能达到事半功倍的惩戒效果。

（一）惩戒与教育的结合。实施行业惩戒的最终目的并非惩罚，而是通过一定的行业惩处手段，使得被侵犯的权益得到弥补和业已破坏的执业秩序得到恢复，这也是行业惩戒的根本价值所在。应予行业惩戒的行为相对于应予追究刑责和行政处罚的行为在主观恶意、行为表现以及行为后果等方面均更为轻微，因而在惩戒工作的具体实施过程中引入惩戒与教育相结合的理念则显得尤为必要，用“治病救人”的方式达到“亡羊补牢”的效果、以最小的惩戒成本获得最大的价值回报理应成为公证行业惩戒的努力方向。

（二）惩戒与预防的结合。惩戒的实施只是行业协会在发现会员违反执业纪律和职业道德之后的事后处分机制，其自身的功能滞后性无法避免。要从源头上抑制应予惩戒行为的发生，则需要在严格执行惩戒制度的同时，借助预警防范措施实现根源管控。惩戒实践中需要注重对典型案例的分析和总结，发现并归纳其中的规律和特点，适时作出预警反应，并在适当范围内加大惩戒案例的宣传力度，既可为类似案件的查处提供示范，也可为违规行为的预防产生警示效果。

（三）惩戒与维权的结合。惩戒工作与维权工作是公证协会的两项重要职责，二者既各自独立又相互关联。在中国公证协会设置的14个专业（工作）委员会层面，惩戒与维权工作分属不同机构，但对于地方公证协会来讲，惩戒与维权工作通常由一个内设机构负责。惩戒往往是维权的有效途径，维权往往是惩戒的价值体现。因此，在公证执业维权过程中，发现应予惩戒行为的，应按照规定及时启动惩戒程序加以查处；在惩戒案件查办过程中，也要注意投诉人和被投诉人的权益保护，给予充分的权利救济保障，从根本上达到维护公证机构和公证员执业权益的实际效果。

（责任编辑 赵海鸥）