比较研究方法的原理、困境与运用——以行政诉讼法学为视角

刘华钧（河南辰中律师事务所，河南郑州450007）



比较研究方法的原理、困境与运用——以行政诉讼法学为视角

刘华钧
（河南辰中律师事务所，河南郑州450007）

摘要：在众多的法学研究方法中，比较研究是运用较为普遍的研究方法。比较研究方法有其自己的前提、定义和目的，其方法论特点突出，但是在立法实践中却贡献不足。以新实施的《行政诉讼法》为例，回顾比较研究方法在《行政诉讼法》修改过程中贡献不足的困境，进而运用比较法核心理论知识，得出了运用比较研究方法的要点知识：选择比较国要全面；以功能主义为主，兼顾概念主义和结构主义；确认的关联点要多；要做正反两方面的评价。

关键词：比较研究；行政诉讼法；行政公益诉讼

近年来，法学研究方法呈现出异彩纷呈的局面，有案例研究、原理研究、概念研究；有历史研究方法、比较研究方法；有法经济学研究、法社会学研究等等。然而在研究方法繁荣的背后，也存在着一定的隐忧。本文以新通过的《行政诉讼法》为切入点，来分析比较研究方法在现实法学研究中存在的问题，并提出对策，希冀对比较研究方法的良性发展有所裨益。

一、比较研究的前提、定义和目的

比较研究方法是法学的重要研究方法之一，基于对法国勒内·达维德的《当代主要法律体系》、美国约翰·亨利·梅利曼教授的《大陆法系》、美国埃尔曼教授的《比较法律文化》、德国茨威格特和克茨的《比较法总论》、日本大木雅夫的《比较法》等权威著作的理解，笔者对比较研究的前提、定义和目的做了如下的解读：

（一）比较研究的前提

世界上的法律规范多如牛毛，法律的变动性也相当大。面对法律的如此特点，比较怎么可能？这个问题貌似很难回答。大木雅夫认为，比较之所以可能是因为法的变化落后于社会的变化，法律家有很强的保守性；另外，法学是遵循由普遍性到特殊性的发展道路的。笔者认为，比较研究产生最为重要的原因是法律规范背后还有一些不易变更的因素，而这些因素中相同或相近的因素的聚集，就构成了法系或者法圈，“有了分类，就有了比较。所有的比较都开始于分类”。

（二）比较研究的定义

大木雅夫认为，比较研究是这样一种方法：在最一般的意义上，它在各种法律秩序的精神与样式的联系上，揭示各法律秩序的形态学上的特征以及它们相互间在类型上的亲缘性；作为其特殊性，比较法主要研究各种法律秩序中可比较的各种法律制度和解决问题的方法，以认识和完善法制为课题。比较研究是一种方法还是一种科学，比较法学者颇有争论，我们既可以把它看成是为某种目的服务的方法，也可以把它看成是一门独立的法律学科。接下来，大木雅夫从最一般意义上和特殊性上进行了分述，他认为比较研究通常在两个意义上使用，即宏观比较和微观比较。在《比较法总论》中，著者是这样定义的：宏观比较，比较研究的对象不是具体的各个问题及其解决办法，而是处理法律素材的一般方法。微观比较，它是比较那些在不同的法律秩序中用以解决具体问题或利益冲突的规则。微观比较是最常用的，是很容易在同一法圈内进行的。为了使比较法成为一门法律科学，或者在用显微镜观察事物显得盲人摸象时，还必须用望远镜一览无余，同时这也是法圈、法系或法律体系等术语存在的意义。

（三）比较研究的目的

达维德认为，比较研究的目的有三：有助于法制史和法哲学的研究，有助于改进本国法，同时也有助于了解外国人民及在国际生活的各种关系中建立更好的制度。茨威格特和克茨总结比较研究的目的有四：有助于立法者作比较研究，有助于解释本国法，有助于大学的教育，有助于超国家的法律统一。让我们再来看大木雅夫的观点，他把比较研究的目的分为理论目的和实践目的，理论目的包括：深化法的认识、扩大法学视野；确认法的发展趋势；认识各法律秩序的共同基础与确定理想类型。实践目的包括：为立法提供资料、辅助法律解释和有助于法的统一。从以上对比我们可以看出，大木雅夫将比较研究的目的进行分类后，所做的总结还是很全面的。但笔者认为，将比较研究的目的分为初级目的和高级目的更为合理，初级目的是指比较研究浅层次所要达到的目的，主要是有助于国内法的研究与发展，例如，上文提到的，有助于本国的立法、法律解释，有助于本国法律研究者理论的提高等。而高级目的，则是超出国家的界限，致力于超国家法的研究，例如，法的统一性、法的未来发展趋势等。达维德曾说，反对法律统一的人即被视为比较法的反对者。由此可见，法律统一在比较研究中所占有的重要地位。但是，法律统一获得成功的领域还十分有限，法律统一的研究也面临着重重困难。达维德指出，作为法律统一的预备性研究，应对以下事项做缜密的探讨，即各国法的种类及差异存在与否、这些种类和差异的范围、存在理由、其存在是否偶然，可否排除，以及何为排除的最佳方法等等，这些问题还远未得到答案。因此，法律的统一只是在很小的范围内得到了实现。

二、比较研究的程序流程

拉德布鲁赫曾说，“某些科学如果不得不忙于探讨自己的方法论，就是有病的科学”。这种说法只是对德国这样方法论有些过剩的国家而言的，在比较法这种以比较方法为必不可少之要素的学科中，方法论本身就是其最重要的课题之一。比较法有许多种方法，甚至可以说，有多少人以比较法的名义从事比较法研究，就有多少种比较法，因为，比较方法在很大程度上被比较法的目的和对象所限定。然而，其中毕竟存在着迄今为止众多比较法学家所考察的共同问题，而且并非没有一般公认的方法论上的共同点或基本原则。下面就按比较研究的整个程序的流程进行阐述。

（一）寻找比较的材料

1.选择比较的法律程序。在比较的开端，选择要比较的法律程序是必要的，关于标准的选择，茨威格特和克茨提出，在研究对象上，应该限定在母法秩序而非子法秩序，他们认为子法秩序保持着母法秩序的式样，但是它们“在解决问题上的独创性与成熟性的结合这一点上，总是比母法秩序落后一步”。在我们的毕业论文中，在比较的章节通常会选取英国、美国、德国、法国等属于母法的国家作为比较对象，这也是一种思路，但并非绝对，我们不能否认子法国家法律秩序的独特性和原创性。

2.功能主义的原则。比较方法只能在各比较项之间有比较可能性的场合才能适用。所谓比较可能性，可以理解为各比较项之间结构的类似性和功能的等值性。法功能意义上的等值性研究就是给比较法带来决定性发展的功能主义原则，这一原则由茨威格特和克茨所确立。我们在比较法的研究过程中，常常发现一些乍看起来似乎同等的制度却发挥着不同的功能，而形态各异的制度却又发挥着相同的功能。在大部分情况下，如果还是从结构、体系的相似性出发做比较研究，我们往往很难达到研究的目的，当然，功能主义原则也不是万能的，结构主义和概念主义的比较方法也不能忽视，只是，功能主义的原则是较为普遍的比较方法，它调查的范围十分广泛，除了制定法和习惯外，还涉及判例、学说、格式合同、普通合同条款、交易惯例等构成法律生活的一切形式。正是由于功能主义的比较原则，比较法才沟通了社会主义法和资本主义法、大陆法系和普通法系。

3.怎样才能获得对外国法的客观认识？其一，从外国法律秩序中的整体发现比较项，在基本法源的框架中对其进行明确的认识。其二，做比较的项目必须在该外国法律秩序的多样的法源中得到确认。但需要注意以下问题：大陆法系由于对法条的先天崇拜可能导致其对其他法源的忽视，而现在的情况是“即使是专家，如果只阅读法律条文，也已经无法理解什么是活的法了”。许多法律规定虽然可见于该国的法律中，但可能并未起到任何作用。法源的价值序列在各国也各有不同，因此，必须要去确认。

4.功能性的确认。即使在成为比较对象的数个法律秩序中发现了比较项，如果将其并列起来，仍不能称之为比较法，还必须确认各比较项在各自所属的法律秩序中的功能，这是比较法应始终贯彻如一的原则。各比较项的规定性要素（意识形态、经济结构、历史条件等）和样式构成要素是一定要经过考察确认的。

（二）确定关联和认识异同

在比较的阶段，必须把包括被比较双方的法律制度在内的事项逐次关联起来，确认其异同。这是一件非常困难的工作。然而，不做这项工作，就不能称之为比较。在极其多样的法律现象中，能够确认关联的点并非少数，例如，相同的起源、继受、借用、偶然或自然发生的创造，或在同等的前提条件下产生的类似结构。比较者应发现类似性，确认差异，然后，去寻找背后的原因。

（三）评价的介入

比较法就是对各法律秩序针对所发生的事实问题所采取的不同解决方法加以比较，这是获得良好解决方法的路径，因此，不可避免地期待评价的介入。茨威格特认为，“比较法学者是最有资格在比较探索之后立即继之以批判性的评价的。这种评价，如果比较法学者不为，则其他任何人都不能为之”。

三、比较研究在行政诉讼法学中的困境

比较研究在众多的研究方法中，有着举足轻重的地位。但目前，这种研究方法在我国并没有发挥其应有的作用，在修法的过程中，其贡献更小。以行政案件跨区域管辖制度为例，现行《行政诉讼法》第十八条规定：“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。”按照管辖制度的基本理论，法定管辖要优于裁定管辖，以此维护法的安定性，方便当事人诉讼。《行政诉讼法》第十八条打破了这一基本理论，目的是为了推动行政审判管辖区域与行政区域相分离，促进行政案件的依法公正审理。目前，部分省市也在尝试将部分常规行政案件交由铁路法院管辖，通过试点，形成经验，进而推广，这将有助于打破行政案件在行政审判庭审理的现状，从而为行政法院的设立奠定基础。

以行政复议维持决定情况下的共同被告问题为例。现行《行政诉讼法》第二十六条第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，做出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告，复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”在诉讼法理论中，两个以上行政机关共同做出同一行政行为，是共同被告。然而，复议机关维持原行政行为这一行为显然与原行政机关做出的行政行为并非同一行政行为且性质各异，做共同被告违反了诉讼法理。但是立法者采纳了这一立法建议，目的就是为了解决司法实践中复议机关为了避免做被告，大都维持原行政行为，通过这样的修改，可以促进复议机关积极履行其法定职责。

以行政机关负责人出庭应诉制度为例。现行《行政诉讼法》第三条第三款规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”诉讼代理理论认为，案件当事人可以亲自出庭也可以委托代理人出庭。此规定明确了作为行政诉讼被告的行政机关负责人必须出庭，即使不能出庭的，也应当委托相应的工作人员出庭。这一规定明显剥夺了当事人是否出庭的选择权。这一特殊规定，是针对我国司法实践中“民告官而不见官，法官审官亦不见官”的现象而做出的，促使行政机关负责人出庭应诉，目的是为了减轻原告怨气，化解行政争议。这些依据中国本土经验的制度设计在现行《行政诉讼法》中更为耀眼，也成为新闻媒体广泛宣传的焦点。与前者形成反差的是，在现行《行政诉讼法》中，比较研究的贡献明显不足。究其根源，主要体现在以下几个方面：

（一）司法政策的转向

近几年，最高人民法院明确提出要“促进行政争议的实质性化解”“健全司法与行政的良性互动”“优化行政审判司法环境”。这些新兴话语的出现预示着封闭对抗的司法中心主义模式正在向多中心主义的司法模式悄然转型。以前以人民法院为中心，凸显权力对抗的单中心主义，在当前群众利益诉求非理性表达事件频发的大背景下，显得软弱无力。立法者于是开始寻求新的解决之道，像新法中提出的违背诉讼法理的制度就是例子，而对于国外寻求行政争议解决的有益经验却并无涉及。这也体现了立法者解决问题的急切化倾向，至于新的制度是否能够发挥应有的作用，还应留待司法实践的回应。

（二）留学背景对学者的影响

以比较研究方法为主的学者大都有留学背景，对留学国法律制度的研究有天然的优势，但是，这也使这些学者对该制度过度偏爱，从而影响了学术研究的客观性，降低了学术研究的贡献率。

（三）比较研究的理论准备不足

以行政公益诉讼为例，行政公益诉讼是近几年来行政诉讼法学研究中的热点问题。在2012年8月，新修订的《民事诉讼法》第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”在2013年10月，新修订的《消费者权益保护法》从实体上明确了“中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会”提起公益诉讼的主体地位。随之，在2014年4月《环境保护法》的修订中也有更为具体的规定。在民事公益诉讼大步向前发展的背景下，行政公益诉讼的呼声也越来越高，然而，在新通过的《行政诉讼法》中，该制度并未出现，讨论的热与回应的冷形成鲜明对比。造成此种结果的原因就在于比较研究的理论准备不足，对德国的公益代表人制度、法国的越权之诉以及日本的民众诉讼等制度的研究还不够深入［1］。

四、比较研究在行政诉讼法学中的运用

以江必新大法官《中国行政审判体制改革研究——兼论我国行政法院体系构建的基础、依据及构想》一文为例，我们可以看出作者在选择比较材料时，首先选择了法国、德国、俄罗斯三个国家，并对这三个国家的行政法院模式予以总结，进行功能性确认：首先，德国是司法系统内独立行政法院模式，法国是名义上隶属行政法院模式，俄罗斯是最高司法机关下设行政法院模式。其次，确认关联和认识异同。以俄罗斯行政法院模式为例，俄罗斯采用最高司法机关下设行政法院模式，俄罗斯行政审判分为四级，而我国的行政审判也是四级，我国《宪法》采用司法制度一元模式，如果采用俄罗斯这一模式，并不会违反《宪法》的有关规定等等。最后，江必新法官认为法国模式不适合中国：其一，我国的审判权是专属于司法机关的，而法国不是。其二，在我国，行政机关内部设置行政法院难以做到公正。其三，与行政机关现有职能相冲突。其四，法国的行政法院有其特殊的历史背景，我国无法复制。他认为俄罗斯模式是值得借鉴的［2］。从江必新大法官成功运用比较研究方法分析我国应采用何种行政法院模式的这篇文章中，有几个问题需要我们在比较研究时高度重视。

（一）比较国选择要全面

在选择比较国的时候，既要关注母法国家，又要关注子法国家。对母法国家的法律制度，更多地应关注该法律制度的发生渊源，对子法国家的法律制度，更多地应关注该法律制度的流变。同时，当比较国与目的国处于同一法系时，应多关注法系的相同点。当比较国与目的国处于不同法系时，应多关注法系的异同点。另外，选择比较国的数量应该在三个以上，且应具有代表性。

（二）以功能主义为主，兼顾概念主义和结构主义

在这一过程中，要注意认识到客观性的外国法，并对其进行功能性的确认。以功能主义为主，是为了更加深刻认识到该制度的最本质的东西。兼顾概念主义和结构主义，是为了更快、更全面地发现比较项，并对功能主义的比较方法进行验证。概念是认识的先导，从概念入手，更快速迅捷，当然，要避免陷入同概念异功能的陷阱。另外，结构主义是通过研究一个文化意义是透过什么样的相互关系被表达出来的，运用结构主义研究方法是对功能主义研究方法的一个很好的验证。

（三）多角度选择确认的关联点

确认关联和认识异同是最为困难的一个环节，确立的关联点越多，对问题研究的就会越深入，论证也会更有说服力。在江必新大法官对俄罗斯的行政审判模式与我国的行政审判模式做比较的时候，确认的关联点就有很多：比如行政审判的审级，司法制度的模式，与宪法的关系等等。

（四）正反两方面的评价

比较研究方法的终点，就是要对比较的结果做最后的评价。这是运用比较研究方法的学者最有资格做出的。在做评价的过程中，要注意避免只做正面评价，忽视负面评价。只做正面评价，忽视了比较研究的高级目的，使比较研究总是处于低级发展阶段，不利于比较研究方法的长远发展；对负面评价简略甚至忽视，也使得自己的研究成果无法可视化，丧失了与其他学者学术交流的机会，从而降低了自己的学术贡献率。

总之，在众多的法学研究方法中，比较研究方法特点突出，如果学者真正做到了对比较国法律制度的精细性研究，而且成果颇丰，笔者想来，立法者是不可能不在立法的时候予以采纳的。另外，在运用比较研究方法的同时，我们也要结合其他研究方法，比如案例研究、原理研究、概念研究、历史研究、比较研究、法经济学研究、法社会学研究等,进而推动中国法学的大发展。

参考文献

［1］章志远.晚近十年的中国行政诉讼法学研究——回顾、反思与前瞻［J］.清华法学，2015，（1）.

［2］江必新.中国行政审判体制改革研究——兼论我国行政法院体系构建的基础、依据及构想［J］.行政法学研究，2013，（4）.

［责任编辑张彦华］

作者简介：刘华钧（1988—），男，河南社旗人，硕士，河南辰中律师事务所助理律师。

收稿日期：2015-10-15

中图分类号：D918

文献标识码：A

文章编号：1671-6701（2015）06-0068-05