自贸区知识产权司法保护制度的构建

崔汪卫

(同济大学法学院，上海 200092)

自贸区知识产权司法保护制度的构建

崔汪卫

(同济大学法学院，上海 200092)

《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》指出，在知识产权、工商、税务等管理领域实现高效监管，建立知识产权纠纷调解、援助等解决机制，这为自贸区加强知识产权保护提供了法律依据。然而，中国自贸区知识产权司法保护制度雏形尚未形成，建立完善的知识产权司法保护制度和知识产权纠纷多元化解决机制，成为当前迫在眉睫需要解决的重大课题，也是实现“先行先试”基本目标的重要保证。

自由贸易试验区；知识产权；司法保护；多元化纠纷解决机制

1 自贸区知识产权司法保护面临的问题

2013年8月22日，经国务院批准,中国(上海)自由贸易试验区(以下简称自由贸易试验区)在浦东新区正式设立。国务院印发的《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》明确指出，“建立集中统一的市场监管综合执法体系，在……知识产权、工商、税务等管理领域，……建立知识产权纠纷调解、援助等解决机制。”发达国家早年就建成自由贸易试验区，如德国汉堡、美国纽约、荷兰阿姆斯特丹、阿联酋迪拜、新加坡等国家和地区自由贸易试验区，这些都为自贸区知识产权司法保护提供了先进经验。然而，我们不能照搬照套国外的做法，应当探索适合中国发展的知识产权司法保护制度，为其他地区未来设立自由贸易试验区提供样本和借鉴。

《总体方案》后附件“中国(上海)自由贸易试验区服务业扩大开放措施”一些领域，或多或少涉及知识产权法律保护问题。2013年9月29日文化部印发《关于实施中国(上海)自由贸易试验区文化市场管理政策的通知》，赋予外资企业设立和销售娱乐产品及其服务,2013年9月22日上海市政府颁布的《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》提出，加强自贸试验区知识产权保护，鼓励和支持专业机构提供知识产权调解、维权援助等服务。2014年1月6日，中国政府网发布了《国务院关于在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》，提出放宽在自由贸易试验区内服务业和文化产业的有关行政审批以及有关资质要求、股比限制、经营范围限制等。这些规定不禁使我们产生了一些疑惑：自贸区知识产权纠纷依靠行政保护途径解决同时，有些问题需要通过司法途径解决，那么该实行什么样的知识产权司法保护标准？处理自贸区内知识产权案件的司法机构如何设置？自贸区知识产权案件适用什么法律？等等问题，中国立法并未明确做出相应规定。本文针对这些问题进行探讨，并对中国首个自贸区——上海自贸区遇到知识产权司法保护特殊问题进行必要论证，以期对未来各地自贸区知识产权司法保护有所裨益。

2 自贸区知识产权司法保护面临问题的应对之策

2.1 知识产权司法保护标准

立法标准的确立直接关系到司法保护标准的形成，讨论自贸区知识产权司法保护标准时，首先应当明确知识产权立法标准。《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS协议)规定，各国可以在TRIPS协议制定的标准范围内，根据本国国情进行知识产权保护立法，设置适当的知识产权保护标准，其标准低于TRIPS协议规定的一律无效。根据TRIPS协议，中国知识产权司法保护标准即为现行的法律法规和中国已经参加的国际条约，自由贸易试验区不应提高知识产权司法保护标准，应当与本国其他地方保持一致。有学者指出提高自贸区知识产权司法保护标准没有法理依据，但是我们可以加大知识产权司法保护的力度[1]。笔者认为，这些观点都值得商榷。

自由贸易试验区是一块“境内关外”的特殊区域，在必要的时候也可以根据国家授权立法提高自贸区知识产权司法保护标准。自由贸易试验区实行优惠政策，如免予关税、降低利率等等，这些将会吸引更多跨国公司进驻园区。倘若不制定和实行更高的知识产权立法保护标准，对盗版、侵权、假冒等侵权行为保持高压打击态势，势必会使这些侵权行为发生概率大大增加，这既会给自由贸易试验区的长远发展带来负面影响，也会使中央提出自由贸易试验区“可复制、可推广”的目标化为乌有，“可复制、可推广”的经验更无从谈起[2]。

随着知识产权国际化步伐的不断加快，知识产权司法保护成为WTO规则的重要组成部分，知识产权司法保护与国际投资贸易、文化产业等之间的关联性越来越紧密，国际知识产权司法保护标准的不断提高是一个必然的发展趋势。正如有些学者所言，在知识产权制度发展史上，发达国家都有一个从“选择保护”到“全面保护”，从“弱保护”到“强保护”的过程[3]。例如，世界各国高标准FTA、FTZ的不断涌现，国际商会(ICC)和世界海关组织(WCO)等国际组织业已将自由贸易试验区列为自己重点监管领域。因此，自由贸易试验区的知识产权保护标准应当与《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》(TTIP)、《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)等国际知识产权保护条约接轨，顺应知识产权发展的全球化趋势。

本文认为，在国家没有专门制定自贸区知识产权司法保护标准的情况下，我们应当通过全国人大授权立法的形式，适当提高自由贸易试验区内知识产权司法保护标准，积极通过国家权力机关授权立法，主动实现自贸区知识产权保护与国际知识产权保护接轨，为自贸区知识产权司法保护提供宽严适中的标准。

2.2 自贸区知识产权审判机关的设置

在自贸区知识产权司法机构问题上，专家学者主要存在两种不同的观点：第一种观点认为，知识产权案件由自贸区所在地的中级人民法院设立自由贸易试验区法庭管辖。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第2条和相关规范性文件规定，专利申请权纠纷案件、专利权纠纷案件、专利侵权纠纷案件等，由最高人民法院确定的各省、自治区、直辖市人民政府所在地、各经济特区和指定市的中级人民法院管辖。如果自贸区内发生的所有案件由其所在地基层人民法院及其派出法庭审理，那么该基层人民法院及其派出法庭将无法审理所有知识产权案件。倘若除知识产权案件以外的案件，由其所在地基层人民法院及其派出法庭审理，知识产权案件由自贸区所在地中级人民法院审理，这势必造成知识产权案件又由其他法院审理的多头管辖局面的出现。因此，这些专家建议设立自贸区所在地中级人民法院自贸区派出法庭审理一审知识产权纠纷案件有充分的法律依据。第二种观点认为，知识产权纠纷由专门知识产权法庭或者知识产权法院派出法庭审理。从国际上来看，德国在慕尼黑设立专门的联邦专利法院，审理全国专利纠纷案件，日本也设立了唯一的专门审理知识产权案件的法院——日本知识产权高等法院，隶属东京高等法院。同时，党的十八届三中全会提出，加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制，探索建立知识产权法院。以上都充分表明，中国建立知识产权法院符合知识产权发展的国际化趋势。但是目前中国知识产权法院还在试点阶段，2014年8月31日全国人大常委会通过《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》，建立知识产权法院还需要长时间的探索。

本文比较赞成上述专家的观点，设立自贸区是国家战略，提高自贸区司法机关的级别是对这一战略的回应，也与中国现有法律体系形成有效衔接。因此，在中国知识产权法院尚未成立之前，可以由自贸区所在地的中级人民法院及其派出法庭受理包括知识产权案件在内的所有案件；知识产权法院成立以后，可以直接受理自贸区知识产权案件，也可以由知识产权法院自贸区设立派出法庭。这主要基于：第一，从设置级别上看，知识产权法院设置级别相当于中级人民法院，不服其判决的可以向上海市高级人民法院上诉，符合中国知识产权案件级别管辖的规定；第二，由自贸区所在地中级人民法院及其派出法庭或者知识产权法院审理在自贸区内发生的知识产权案件具有自身优势，它们或有多年的审理经验，或有专业化能够人才队伍，在处理知识产权纠纷时做到专业化、高效化。

2.3 自贸区知识产权案件的法律适用

自由贸易试验区虽说是一块特殊的“试验田”，实行特殊的监管模式，但是，国家除了有明确规定暂停在园区实施的知识产权法律外，应当全面执行中国现行的所有法律。为了避免自贸区知识产权侵权行为的“泛滥”，在不违反上位法规定的前提下，根据有权机关的授权，出台一些侵权行为的取证、惩罚等方面地方立法与政策措施，进一步提高惩罚性赔偿的额度，加大惩处侵权行为的力度，有效震慑知识产权侵权行为，为自由贸易试验区技术创新创造一个良好的知识产权司法保护环境。

根据中央授权，上海市政府有权公布自由贸易试验区负面清单，负面清单上的内容不受中国法律规制，这从根本上实现了市场主体活动从“法无明文规定不可为”向“法无明文禁止即可为”的转变。随着自由贸易试验区各项法律制度的逐步完善，负面清单将会呈现逐年缩减的趋势[4]。负面清单管理是世界各国自由贸易试验区通行的管理模式，可以调动外商投资的积极性。知识产权司法机关应当严格依据负面清单规定内容的前提下，适用法律处理知识产权案件。对于负面清单没有规定的涉及知识产权侵权的行为，不能按照知识产权侵权行为处理，也不能按照知识产权侵权相关法律做出司法裁判。为此，自由贸易试验区司法机关在适用知识产权法律时，不能照搬国内的一贯做法。例如，自由贸易试验区内发生的涉外贴牌加工商标侵权案件，这不仅仅是一个法律问题，同时还涉及多方面的司法政策问题。在审理此类案件过程中，要充分考虑到自由贸易试验区的实际，有效平衡商标权人和其他各方的权益。在判断涉外贴牌加工行为是否侵犯商标专用权时，应当立足于中国商标法的立法宗旨，在商标权人与贴牌加工企业利益发生冲突时，适时调整知识产权司法保护政策，在不损害商标权人权益的前提下，对其进行必要限制，有效促进园区产业的发展。法院审理此类案件时，应当注重以下四个方面的审查，以确定是否构成侵权行为：其一，审查商标注册情况，即查明境外委托方在产品销往国是否注册商标、享有商标权或者使用许可；其二，审查商标使用情况。即该贴牌产品所标注的商标是否严格按照境外注册商标的内容和核准类别使用；其三，审查产品销售地域，即审查贴牌加工产品是否均销往委托方享有权利的区域；其四，审查加工企业注意义务履行期刊，即加工费是否合适委托方的商标权证明文件[5]。对于在自由贸易试验区内生产的涉案贴牌加工产品全部出口销售，中国公众不可能接触到该类产品，一般不会造成国内相关公众的混淆和误认，这种行为就不属于商标侵权行为，自贸区知识产权司法机关就不能判定其为商标侵权行为。

3 上海自贸区知识产权司法保护的几个问题

3.1 上海自贸区知识产权司法机构设置的质疑

2013年11月5日,上海市高级人民法院同意浦东新区人民法院在上海自贸区设置法庭，这从《人民法院组织法》上看并不存在任何问题，但是其对专利、制止不正当竞争、植物新品种权和集成电路布图设计等案件享有管辖权是不符合中国案件管辖规定的。依据民诉法和相关司法解释的规定，一般知识产权民事案件可以由指定的基层人民法院处理，但是专利等民事案件只能由中级人民法院管辖。然而，截至2014年8月底，上海自贸区派出法庭已经审理知识产权案件16件[6]，这无疑违反了中国知识产权案件管辖的规定。笔者主张，上海自贸区内发生的案件由上海海事法院管辖，因为上海海事法院级别相当于中级人民法院，从级别管辖上看符合中国法律规定的要求。同时，上海海事法院已在自贸区四大区域之一的洋山深水港设置了派出法庭，且海事法院对《知识产权海关保护条例》等法律法规和国际交易规则等较为熟悉，具有审理国际贸易、经济纠纷等案件的丰富经验，因此，上海海事法院洋山深水港派出法庭作为自贸区内的司法机构是最好的选择，可以节约司法成本，提高案件审理效率。

3.2 上海自贸区知识产权案件审理模式的选择

1986年，上海市浦东新区人民法院开始探索知识产权“三审合一”的审理模式，学者称之为“浦东模式”，随后多地法院都在积极探索知识产权案件的审理模式。就上海自贸区而言，知识产权案件实行“三审合一”的模式具有两大优势：

(1)节约司法资源和成本。根据中国司法解释，知识产权民事案件一般都是由中级以上人民法院管辖，专利民事案件和对专利复审委员会决定不服的，一般由省级法院和最高法指定的中级人民法院管辖，而其他知识产权行政案件和刑事案件则可以由基层人民法院管辖。这种分属不同法院管辖，会造成涉及民行刑交叉案件由不同级别的法院重复审理同一案件，司法诉讼效率降低，司法成本提高；同时，由于知识产权案件专业性较强，为了防止同一个案件在同一个法院不同法庭做出不同的认定，做到查明案件事实，统一司法尺度，节约审判资源和效率，降低当事人诉讼成本，对知识产权案件实行“三审合一”的模式具有比较优势。

(2)适合自由贸易试验区功能定位。自由贸易试验区是改革试验的“前沿阵地”，体制机制和方式方法创新是其应有之义，知识产权案件将会比国内其他地方更多、更复杂。实行“三审合一”，将发生在自由贸易试验区内的知识产权民事、行政和刑事案件交由同一法院审理，既使得案件及时、高效地解决，定纷止争，也将会树立自由贸易试验区的良好国际形象，吸纳更多的跨国公司和投资者进驻园区，增强试验区的创新活力。司法实践中，我们可以考虑自贸区知识产权民事、行政和刑事案件交由上海市第一中级人民法院或未来成立的知识产权法院统一受理。

3.3 上海自贸区知识产权多元化纠纷解决机制

在知识产权法律保护方面，自由贸易试验区要注重与国际接轨，从知识产权“双轨制”保护转变为知识产权司法保护为主、行政保护为辅。在知识产权案件纠纷解决过程中，要积极探索多元化纠纷解决机制[7]。20世纪90年代，英国在民事诉讼程序改革过程中，就意识到节约司法资源和法院负担，仅仅依靠诉讼的方式达不到最优效果。法院鼓励双方当事人通过可替代纠纷解决方式，来解决知识产权民事纠纷。英国《专利法》第13章第74(A)(B)款就对专利纠纷调解制度做出规定，这一现成经验给中国(上海)自由贸易区知识产权纠纷多元化解决提供示范。《管理办法》第31条明确提出，“鼓励和支持专业机构提供知识产权调解、维权援助等服务”，这从法规层面为自贸区知识产权纠纷多元化解决提供了依据。2013年11月20日，自由贸易试验区第一家调解庭(中心)，即上海文化创意产业法律服务平台知识产权调解中心在园区诞生，这是一家民间性质的第三方调解平台，聚集了一批高水平知识产权专家兼职调解员。

自贸区知识产权纠纷还可以通过仲裁的途径进行解决。目前，自由贸易试验区内已成立了上海国际经贸仲裁院，加之中国海事仲裁委员会、中国国际经贸仲裁委员会及上海仲裁委员会等，可以根据双方当事人的仲裁协议，选择某家仲裁机构进行裁决。2014年4月8日，上海国际经济贸易仲裁委员会通过《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》并于2014年5月1日施行，为自贸区知识产权纠纷的解决提供了仲裁规则和纠纷的多元化解决机制。同时，自贸区知识产权案件还可以通过和解、行政调处等途径解决。

自由贸易试验区建立多元化的知识产权纠纷解决机制相当必要：第一，知识产权案件专业性较强，往往涉及复杂的法律问题以外，还会涉及相关专业的技术性问题，这些专业性的技术问题常常影响到案件的审理和法律判断，而知识产权法官比较精通有关知识产权的法律法规，大多数法官对相关专业技术知识了解得不多，甚至属于专业技术领域的“文盲”；第二，提倡多元化的纠纷解决方案，针对各色不同的个案选择更为适合的纠纷解决方式[8]。2009年7月24日最高人民法院颁布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》支持和鼓励社会组织、行业协会、企事业单位等参与相关纠纷的调解，并确认调解协议对双方具有合同效力。建立完善的知识产权多元化纠纷解决机制，必将有利于推动知识产权案件诉讼与非诉讼解决机制的有效衔接，为知识产权纠纷的处理创设一种新的途径[9]。

[1]李正图.创建中国(上海)自由贸易试验区的国家战略价值[J].国家远洋航务，2013,(8):26-28.

[2]杜颖.中国(上海)自贸区知识产权保护的构想[J].法学，2014,(1):36-42.

[3]吴汉东.知识产权多维度解读[M].北京：北京大学出版社,2008.

[4]张淑芳.负面清单管理模式的法治精神解读[J].政治与法律，2014,(2):11-18.

[5]上海市浦东新区法院“自由贸易试验区建设司法保障”课题组，徐俊.自由贸易试验区对知识产权保护的影响与司法对策[N].人民法院报,2014-01-08.

[6]陈静.上海自贸区法庭挂牌10月受理364件案件总标的11亿[DB/OL].[2014-11-03].http://www.chinanews.com/df/2014/09-28/6638993.shtml.

[7]梁平，陈焘.论我国知识产权纠纷解决机制的多元构建[J].知识产权，2013,(2):54-58.

[8]季卫东.中国(上海)自由贸易实验区法律问题研究[J].东方法学，2014,(1):86-90.

[9]崔汪卫.论自贸区知识产权的法律保护[J].现代经济探讨,2014,(2):65-68.

(责任编辑 沈蓉)

Construction of Judicial Protection on the Intellectual Property in Free Trade Zone

Cui Wangwei

(Law School of Tongji University,Shanghai 200092,China)

“The Overall Scheme of China(Shanghai)Free Trade Zone”pointed out it would achieve effective regulation on intellectual property,industry and commerce,taxation and others areas,and establish the settlement mechanism about the intellectual property dispute mediation,aid and so on.This is a major law abase of strengthening the legal protection of intellectual property rights trade.However,nowadays the system of judicial protection hasn’t come into being.Building the perfectly judicial system and the diversified dispute-solving system of intellectual property dispute is urgent,which is the basic guarantee to realize the target of“prior to carry and try”.

Free Trade Zone;Intellectual property;Judicial protection；Diversified dispute-solving system

教育部人文社会科学基金项目“和谐社会构建过程中的公众参与立法制度研究”(09YJC820001)。

2014-07-25

崔汪卫(1979-)，男，安徽桐城人，助检员，同济大学博士研究生；研究方向：知识产权法学。

DF523

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