如何让权力不再“任性”——专访全国人大常委会法制工作委员会研究室原副主任郭道晖

整理 / 卢敬春

如何让权力不再“任性”
——专访全国人大常委会法制工作委员会研究室原副主任郭道晖

整理 / 卢敬春

“大道至简，有权不可任性。”国务院总理李克强在作政府工作报告时说的这句话，引来大量关注。“有权不可任性”除了在表述上引用网络流行语增加了亲切感外，更重要的是触及了目前权力行使方面存在问题的本质。同时，李克强还强调了“依宪施政，依法行政”。法治意味着宪法至高无上的地位，意味着宪法法律体系对包括政治生活在内的国家公共生活的全面支配，它排斥权力的随意性和特权。可以说，无论是目前我国行政管理存在的问题还是解决问题的思路，均可以由此找到答案。

针对以上问题，近日《中国法治文化》对著名法学家、全国人大常委会法制工作委员会研究室原副主任郭道晖进行了专访。

《中国法治文化》：李克强总理在作2015年政府工作报告时表示：“坚持依宪施政，依法行政，把政府工作全面纳入法治轨道。” 请问应该如何理解“依宪施政”和“依法行政”？

郭道晖：施政就是执行，执政也是执行，强调依宪施政，就是强调要依照宪法法律行使行政权力。强调这个问题很重要。此前，“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政”被写进了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。这个决定里加上这句话后，社会反响非常好。依法首先是要依宪。过去的依法在很多情况下只是依照行政机关的行政法规和行政规章乃至本部门的“红头文件”和“领导指示”，而这些法规、规章、文件、指示等并不都是依照宪法法律规定的立法程序和权限制定的，其中不乏违宪违法的规定。强调“依宪施政”，表明本届政府已经认识到了这个问题，期盼这种意识会逐渐增强。

依宪施政，首先表现为依宪立法。《宪法》第89条明文规定，国务院必须“根据宪法和法律，规定行政措施、制定行政法规、发布决定和命令”，这就意味着没有宪法和法律为根据，或有宪法和法律规定却不依照它去制定行政法规、规章和发布命令等，就是在程序或实质上违宪。这样的行政法规、规章都属于“越权立法”或“侵权立法”，应当说是无效的“非法之法”。

按照宪法规定的程序立法，不仅是指国务院必须根据宪法和法律制定行政法规，而且全国人大常委会也要根据宪法制定法律。我国宪法是“不可诉的宪法”，即宪法条文不能直接作为审判依据。而在德国可以。这种情况在中国也出现过一次。以前在山东，一个女生在考大学时，本来被录取了，却被别人冒名顶替了，她就诉讼到法院，法院审判时找不到直接的法律依据，就根据宪法对案件进行了判决。《宪法》第46条规定，“公民有受教育的权利和义务”, 第33条规定，“公民在法律面前一律平等”。一个人本来有上大学的机会和被录取的资格，却被别人冒名顶替（剥夺）了，这违反了受教育权平等的规定。虽然有点儿牵强，但这样判决也符合宪法。据我了解，这是我国唯一一次根据宪法判案。最高人民法院随后还发了一个通知认可了这种做法。但过了若干年，最高法院又收回成命，把原通知否定了，另发指示不允许再按照宪法直接判案。没有法律，公民的基本权利就得不到立法保障和司法救济。迄今我国《宪法》第35条所确认的公民六大自由、第41条确认的公民对政府的监督权，以及第47条文化活动自由等，大都没有相应的立法，因而经常受到侵犯而得不到司法救济，这是很大的缺憾。所以，必须按照宪法来制定法律。全国人大不积极制定这类事关公民基本权利的立法，可以说是立法上的懈怠、失职。

至于依法行政，是依法治国的关键，它包括前述的依宪立法（根据法律制定行政法规），更多的是日常行使行政权力。行政权的特征是它自己就可以有执行权、强制权（立法与司法都不能直接享有和运用这种权力）。没有实践，制定的宪法和法律不能实施，宪法和法律都是空的，还谈什么依宪治国？法治国家就更谈不上。

依法行政的关键是依宪施政，但根本性的是依宪立法、施法。有一个好的宪法，才能根据宪法制定好的法律，而后再依据良法制定行政法规。有良法才有善治，才有符合公平正义的良好的治理。

《中国法治文化》：您强调“依宪施政”很重要。您为什么这样认为？

郭道晖： 从目前来看，很难说宪法是全面、切实地实施了，特别是一些违反宪法的行政立法和违犯宪法的行政行为，没有得到很好的监督和纠正。

按照宪法，国务院如果有不适当的行政决定或行政法规，全国人民代表大会常务委员会可予以撤销。但20世纪80年代我在全国人大工作的八年期间，从没见过正式撤销某个违宪的法律和行政法规。以后也从未施行过。那时如果某个法规违反了法律或与宪法相冲突，全国人大常委会不是按宪法规定公开宣布予以撤销，而是通过全国人大的干部与国务院打招呼，让他们自己改正。这是中国顾面子的传统做法。

对宪法规定的公民基本自由权利，现在有些人过分敏感，过分害怕。有些行政法规，抢在法律之前就制定了，没有法律的根据就制定法规，这类法规不是根据宪法和法律的精神原则，以保障权利与自由为主，而是以管理、限制为主（如迄今全国人大尚未按照《宪法》第35条制定结社法，国务院却抢先制定了社团管理条例；没有出版法，却先制定了印刷管理条例等）。严格来讲，这就不是依宪施政。

这种问题相当多，特别是一些规章。严格来讲，规章不是“法”，不属于整个法律体系的必然构成部分，不能作为司法审判的依据。进行司法审判的时候依据的必须是法律和法规；至于规章，只作为“参考”适用。现在很多规章，包括红头文件都被号称为“法”。例如，某个地方的部门、党委或基层组织出台一个规章或红头文件规定，设立一个关卡收费。如果有人问，为什么要收费？他们就回答，这是依法办事，把他们越过法律法规擅自订立的文件都号称是“法”。二十年前我曾在《法制日报》头版发表过一篇短评，题目就是《反对以“法”谋私》，指的就是这类以保护部门或地方，甚或某部分人的私利为主的所谓“法”。

不能把什么都提到立法的高度，把什么都作为法律。所以，党的十八届四中全会特别强调了这个问题，要依照宪法，依照《立法法》来立法、制定行政法规或规章。

《中国法治文化》：必须有法律的依据才能制定行政法规，因此要加强立法。您能否谈谈在立法方面，我国目前还存在哪些问题？

郭道晖： 目前存在的问题是，没有根据宪法立法。例如，《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”该条款规定了公民的六大自由，只有集会游行示威方面有立法。

1989年10月31日，第七届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过《集会游行示威法》，该法由公安部草拟。当草案拿到全国人大常委会审议时，其中有二十二个“不得”，全国人大常委会表示，这个法不是保障，而是限制集会游行自由的“法”，不符合《宪法》第35条的主旨。当然，自由不是绝对的，要有所限制，游行示威是要有限制，如不能打砸抢，不能妨碍公务和公共交通、公共秩序等。立法上规定一些限制是必要的，但限制也是为了保障自由，使游行示威能有序进行。我在任《中国法学》杂志总编辑期间，在立法方面请我们党老一辈法学专家张友渔同志写了一篇文章，他在文中表示，集会游行立法的主宗旨是保障自由。根据《宪法》第35条，制定集会游行示威法，要以保护自由为主，而不是以限制为主。有所限制也是为了更好地保障自由。后来，还有一些专家发表了类似观点的文章。最终，全国人大常委会把草案中的二十二个“不得”砍掉了十个，剩下了十二个，《集会游行示威法》才正式出台，但宪法这一条规定的其他方面自由还没有相关立法。

宪法规定，要保障人民的权利，但仅有宪法的条文不行，还要制定相关法律，如果没有相关法律，也就没有依宪施政。

《中国法治文化》：李克强总理在政府工作报告中指出：“大道至简，有权不可任性。”“有权不可任性”这句话是对公权力的限制和规范，是“把权力关进制度笼子里”的具体化。您认为在我国为什么存在权力“任性”的现象？

郭道晖： “有权不可任性”，用法律语言表达就是对政府行使权力，“法无授权皆禁止”。官员不能想行使什么权力就行使什么权力，凡是没有法律授权的，就没有这个权力，就不能行使这个权力。没有法律依据，任何行政行为都不能实施。但这个原则不适用于公民享有的权利，对于公民的权利，适用的原则是“法无禁止即自由”。只要法律没有禁止的都可以做。公民的权利在一定程度上是可以“任性”的，即应当尊重和保护人权的自由。

我曾在互联网上看到这样一段对话：记者采访一位农民：“您对依法治国怎么看？” 农民：“我记得以前也提过，都好多次了，我们也一直被‘法治’着。比如，我们的地被‘依法’征走了，我进城卖菜被城管‘依法’揍了，我还手又被‘依法 ’拘留了。”记者：“您理解错了，依法治国是要把权力这个猛兽关进法律的笼子里。” 农民：“那，先把我们从笼子里放出来行不？”由此我想到，要“把权力关进制度的笼子”，首先应当把权利“放出笼子”。

权力之所以易于“任性”，从最深刻的原因来看，一些官员认为国家的资源都是他的私有财产，有权力爱怎么使就怎么使。他们是把国家的（亦是人民的）所有资源（物质财产与精神文化资源）当成了个人或部门的私有财产，把公权力当成了私权力。一些官员敢于滥用权力，就是认为这个权力是他私有的。这是一种非常错误的思想。实际上，权力是人民授予的，是通过人民代表大会制定的法律授予的，法律没有授予，就没有权力。

权力有多种，包括立法权、行政权、司法权等，这些都是国家的权力。国家的权力也有区别，全国人民代表大会是最高国家权力机关，体现在人大是最高的立法机关；政府的权力都是由人大的权力派生出来的，要按照人大的立法实施行政行为或行使权力。马克思讲的一句话很深刻：立法权是体现理论力量的，而行政权力是一种实践的力量，直接面对的是自然人、公民和社会组织，它直接拥有执行权、强制权，可以直接用权力形成某种关系，命令某种人服从，所以一般把行政权力与它的相对人的关系看成是命令与服从的关系，也因此行政权力最容易膨胀，侵犯公民权利。其实，从宪法或宪治的眼光看，行政权力是为人民服务的，行政权力实际上是使人民意志主张得到实现。立法是反映人民意志，行政权力是实践、实现人民意志。如果不是使人民的意志得到实现，而是实现部门的意志或官员个人的意志，就是把公权变成了私权。因此，权力就会更加 “任性”。

为什么必须限制行政权力？为什么要强调依法行政？因为行政权力直接掌握执行权，有命令权、强制权，有形成社会关系的权力，威力很大。对于掌握权力的执行者来说，可能会执行一些不执行一些，或只执行自己的意志不执行人大规定的意志，这样就乱了。因此，要对权力进行约束。

《中国法治文化》： 因为存在“有权任性”的问题，才要“把权力关进制度的笼子里”。请您谈一谈，如何才能让权力“入笼”？目前还存在哪些问题？如何解决？

郭道晖： 行政法规必须根据法律制定，这就是一种制约。但现在不是这样做的，行政权、行政立法不大公开，没有得到人民群众对权力的监督，也没有人民的直接参与。

中共中央总书记习近平表示要“把权力关进制度的笼子里”。把权力关进笼子，由谁来关？答案是人民。首先是代表人民的全国人民代表大会。这里的制度指的是什么？首先是法律制度。谁来形成法律制度?是全国人民代表大会。

《宪法》第2条第2款规定，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。《宪法》第2条第3款规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。

《宪法》第2条第2款针对的是人大。第3款所讲的 “人民”应是指全体公民，人民或公民可以通过各种途径管理国家事务；此外，公民可以参与人大的立法，也可以参与其他行政机关的立法，还可以参与司法审判，如律师、证人、人民陪审员制度等。

司法机关不只是国家机关，还是社会维权的机关。司法机关有很多社会成员参加，原告、被告都是公民，陪审员制度也是人民直接参与的直接体现，还有辩护律师。因此，司法机关的社会性更强。

有的行政机关以保密为由剥夺公民的知情权。我在互联网上看到江苏的一对父女，两年间曾九十四次要求地方行政机关公开某些行政信息，结果被法院裁定“滥用诉权”。这引申出一个更大的问题，就是必须建设法治社会。

《中国法治文化》：早在十几年前研讨法治国家时您就提出应当同时建设法治社会，现在建设法治社会已被纳入我国的法治蓝图。您所说的“法治社会”具有什么特征？

郭道晖： 我认为，党的十八届四中全会一个最大的亮点就是提出了建设法治社会。什么是法治社会？法治社会是作为一个相对独立的实体，与法治国家并存，进而互补、互动、互控的一种社会存在形式，是建设法治国家的社会基础和动力，既自主自治，同时又监控国家。它不是政府的对手、敌手，而是帮手。不应简单地把法治社会理解为只是“以国家的法来管控社会”。要改变过去把社会只当作是“国家的社会”，是国家机器的附庸，或两者对立。

在十五大提出建立法治国家时，我在写文章阐述时就提出，建立法治国家必须同时建立法治社会，离开了法治社会，法治国家也建立不起来。法治社会是法治国家的一个基础，如果社会乱七八糟、无法无天，那还有什么法治国家？这是消极方面。积极方面是，公民享有宪法和法律确认的权利，公民和社会组织当然愿意守法；同时监督法律的实施，公民的参与可以促进法治国家建设。

要把权力关进笼子，权力就必须公开。大家看得见，就能够监督。谁来监督？一是人大，通过《监督法》，监督违反宪法法律的立法和行政等行为；二是代表人民行使监督权的其他国家机关（如检察机关、审计机关、行政监察机关等）；最基础性的是广大人民即所有公民和社会组织，因此要充分释放公民的权利。以前在政务公开和人民群众参与方面我们做得不够，特别是基于我国实行一党执政的体制，单靠国家机关的自我监督难免陷入“官官相护”的困境。所以现在提出要建立法治社会，运用社会力量——公民权利和社会组织的社会权力，从外部来监督、制衡国家权力。这就是我所期盼的“权力入笼”必先“权利出笼”的道理。